ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-8370/2016

город Ростов-на-Дону

12 марта 2019 года

15АП-22142/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Г.А. Сурмаляна, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 (до перерыва), ФИО2 (после перерыва),

при участии:

от ФИО3: представитель ФИО4 по доверенности от 30.01.2019.

от конкурсного управляющего ООО Комбината строительных материалов «Орел» ФИО5: представитель ФИО6 по доверенности от 28.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 на определение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2018 по делу № А53-8370/2016 о привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению конкурсного управляющего ООО Комбината строительных материалов «Орел» ФИО5 к ФИО3, ФИО7, ФИО8 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» (ИНН 

<

***>), принятое в составе судьи Харитонова А.С.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» (далее также должник) в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление конкурсного   управляющего   ФИО5   о   привлечении   к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника ФИО3 и участника должника ФИО8 по обязательствам должника солидарно.

В Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление конкурсного управляющего ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 по обязательствам должника.

Определением от 10.07.2018, на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные заявления объединены для рассмотрения в одном судебном заседании.

Определением от 13.12.2018 суд привлек ФИО3 и ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел».

Взыскано с ФИО3 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» 2 523 338 руб. 40 коп. Взыскано с ФИО7 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» 1 164 446 руб. 36 коп. Взысканосолидарно с ФИО3 и ФИО7   в   конкурсную    массу   общества   с   ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» 411 552 руб. 31 коп. В удовлетворении заявления к ФИО8 отказано.

ФИО3 обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт в части привлечения к ответственности ФИО3, принять новый.

В судебном заседании, состоявшемся 27.02.2019, суд апелляционной инстанции огласил, что во исполнение определения суда об истребовании доказательств от МИФНС №16 по Ростовской области поступили дополнительные доказательства.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение: приобщить дополнительные доказательства к материалам дела как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Суд огласил, что от конкурсного управляющего ООО Комбината строительных материалов «Орел» ФИО5 через канцелярию суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела с приложением дополнительных доказательств. 

Представитель ФИО3 не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства и дополнение к отзыву как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФИО3 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с приложением дополнительных доказательств.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела письменные пояснения и дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель ФИО3 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, просил определение суда отменить.

Суд, совещаясь на месте и руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, определил: объявить перерыв в судебном заседании до 06.03.2019 до 09 час. 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Суд огласил, что от ФИО3 через канцелярию суда поступили письменные пояснения для приобщения к материалам дела. 

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить письменные пояснения к материалам дела.

Представитель ФИО3 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, просил определение суда отменить.

Представитель конкурсного управляющего ООО Комбината строительных материалов «Орел» ФИО5 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а определение суда следует изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2016 общество с ограниченной ответственностью КСМ «Орел» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим суд утвердил ФИО9.

Сведения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства опубликованы в газете «КоммерсантЪ» №235 от 17.12.2016.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.07.2017 суд освободил арбитражного управляющего ФИО9 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел». Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» утвержден ФИО5 (почтовый адрес: 344090, 

<

...>).

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 9 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО Комбината строительных материалов «Орел» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 в части налогов на прибыль, налога на имущество организации, транспортного налога с организаций, налога на добавленную стоимость и за период с 01.01.2011 по 31.05.2014 в части налога на доходы физических лиц, по результатам которой составлен акт № 05-26/11/62 от 24.04.2015 и вынесено решение № 05-26/17/793 от 22.06.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Должнику в соответствии с данным решением доначислена сумма неуплаченного (излишне возмещенного) НДС за 3 - 4 кварталы 2012 года, 1 - 2 кварталы 2013 года и невыполненные налоговым агентом обязательства по удержанию и (или) перечислению налога на общую сумму 2 523 338 руб. 40 коп., в том числе 41 593 руб. 72 коп. штрафы, 2 203 002 руб. 84 коп. недоимка, 278 741 руб. 84 коп. пени.; предложено должнику уплатить указанные в п. 3.1. решения недоимки, пени и штрафы и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

Налоговые вычеты по НДС при приобретении товаров, выполнению ремонтных работ по взаимоотношениям с контрагентами: ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк», применены ООО «КСМ Орел» неправомерно, требования Налогового кодекса Российской Федерации обществом не соблюдены, его действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии вычетов по НДС по сделкам с вышеназванными лицами, поскольку взаимоотношения с ними носили формальный характер, привлекались проблемные контрагенты не с целью осуществления реальных финансово-хозяйственных операций, а с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду уменьшения налоговой базы по НДС в результате завышения налоговых вычетов, документооборот по контрагентам создавался формальный, контрагенты обладают признаками фирм-однодневок, реальную экономическую деятельность не осуществляют, установлено отсутствие у контрагентов должника физической возможности для осуществления хозяйственной деятельности ввиду отсутствия основных средств, транспортных средств, работников; ремонтные работы на объектах ООО «КСМ «Орел» силами указанных субподрядчиков не проводились; расчетные счета контрагентов должника использовались для транзитных платежей для дальнейшего вывода денежных средств из оборота; установлено отсутствие должной осмотрительности со стороны ООО «КСМ Орел» при выборе контрагентов; представленные первичные документы, подписаны со стороны контрагентов неустановленными лицами, либо «номинальными» руководителями не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций с названными контрагентами.

13.04.2016 Арбитражным судом Ростовской области на основании заявления Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) ООО «КСМ Орел». Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.06.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью Комбинату строительных материалов «Орел» введено наблюдение, требование уполномоченного органа в размере 2 681 683 руб. 27 коп., в том числе недоимка 2 242 768 руб. 84 коп., 397 320 руб. 68 коп. пени, 41 593 руб. 75 коп. штраф включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Комбинат строительных материалов «Орел». Основанием для обращения в суд уполномоченного органа с заявлением о признании должника банкротом послужило, в том числе решение о привлечении к налоговой ответственности по результатам ВНП от 22.06.2015г. № 05-26/17/793.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2016 общество с ограниченной ответственностью КСМ «Орел» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего директора ФИО3 и учредителя ООО «КСМ «Орел» ФИО8

В обоснование заявленных требований к указанным лицам конкурсный управляющий ссылался на обстоятельства, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки должника в рамках которой были установлены недобросовестные действия должника при выборе контрагентов ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк», создании с ними формального документооборота, направленные на занижение налоговой базы и получение необоснованной налоговой выгоды, привели к тому, что налоговым органом доначислен НДС, применены соответствующие налоговые санкции, т.е. фактически конкурсный управляющий ссылается на то, что действия ответчиков привели к банкротству должника.

Согласно правовой позиции, отраженной в судебных актах арбитражных судов, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает заявитель, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию заявленных требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета заявления, а также не влияет на объем заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования конкурсного управляющего в части привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции сослался на нормы ст. 61.11 Закона о банкротстве, п. 3 - 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» и пришел к выводу, что именно в результате виновных действий руководителя ФИО3 наступила несостоятельность (банкротство) должника и требования кредиторов остались непогашенными, ввиду следующего.

Актом выездной налоговой проверки № 05-26/11/62 от 24.04.2015, решением налогового органа № 05-26/17/793 от 22.06.2015 о привлечении ООО «КСМ «Орел» к ответственности за совершение налогового правонарушения, установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств проявления им должной осмотрительности при выборе в качестве контрагентов ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк»; документы, представленные налогоплательщиком, не подтверждают реальность сделок с ними, создан формальный документооборот по сделкам.

При вынесении указанного решения налоговым органом были сделаны выводы о том, что ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк» не имели реальной возможности осуществить заявленные операции по выполнению работ, документы, представленные ООО «КСМ Орел» для обоснования вычетов по НДС, созданы без реальной взаимосвязи с зафиксированными в них хозяйственными операциями, обществом создан фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных отношений с заявленными контрагентами.

Судом первой инстанции установлено, что из материалов налоговой проверки усматривается, что при исполнении должником договоров с ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк» единоличным исполнительным органом должника являлся ФИО3

Доначисление налога, привлечение ООО «КСМ «Орел» к налоговой ответственности,  произошло  в  результате  совершения  ФИО3   как руководителем общества действий по уклонению от уплаты налогов в установленные сроки и размере.

Отсутствие вины в ненадлежащем исполнении должником обязательств по уплате налогов (неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с вышеназванными контрагентами) контролирующим должника лицом не доказано.

Суд первой инстанции учел, что согласно имеющимся в деле доказательствам, подтверждающим сделанные налоговым органом выводы, ООО «КСМ «Орел» совершало платежи в пользу вышеназванных контрагентов, в то время как реальные хозяйственные отношения между ними отсутствовали. Обоснованность совершения соответствующих платежей, разумность и добросовестность названных действий с учетом изложенного не подтверждена. При этом как верно указано уполномоченным органом, соответствующие денежные средства могли быть направлены на надлежащее исполнение налоговых обязательств. Ответчиком данное обстоятельство не опровергнуто.

Суд первой инстанции также указал, что конкурсным управляющим также доказано наличие условия, предусмотренного подпунктом 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, являющегося основанием для презюмирования того, что погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий ФИО3

При этом судом первой инстанции отмечено, что для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Наличие у должника имущества, достаточного для погашения требований кредиторов, не доказано, конкурсным управляющим его наличие не выявлено.

Отсутствие вины в ненадлежащем исполнении должником обязанности по уплате налогов (неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с вышеназванными контрагентами) контролирующим должника лицом ФИО3 не доказано.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, установив, что именно ФИО3 являлся контролирующими должника лицом в период заключения и исполнения спорных сделок с указанными в материалах налоговой проверки контрагентами должника, приняв во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих наличие добросовестности и разумности в его действиях при осуществлении должником деятельности в период 3 - 4 кварталы 2012 года, 1 - 2 кварталы 2013 года, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что именно неправомерные действия ФИО3 привели к неблагоприятным финансовым последствиям для общества «КСМ «Орел», выразившихся в возникновение задолженности по обязательным платежам, наличие которой явилось основанием для признания его банкротом. Доказательства отсутствия вины в получении должником необоснованной налоговой выгоды, свидетельствующие о добросовестности и разумности при исполнении возложенных на них обязанностей ответчиком не представлены.

Ссылку ответчика ФИО3 на то, что с 19.09.2013 года он прекратил исполнения обязанностей единоличного исполнительного орган, в связи с чем не имел возможность обжаловать решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершенное налоговое правонарушение, суд первой инстанции отклонил со ссылкой на то, что именно ФИО3 в указанный период являлся руководителем должника, в связи с чем, по мнению суда первой инстанции, именно на нем лежит обязанность по опровержения презумпции того, что погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица. Суд первой инстанции учел, что в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора документы, опровергающие обстоятельства, явившиеся основанием для привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, также не представлены. Сам по себе факт прекращения полномочий ФИО3 как единоличного исполнительного органа с 20.09.2013, по мнению суда первой инстанции, не освобождает его от субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «КСМ «Орел», ввиду того, что именно он в спорный период являлся лицом, контролирующим деятельность должника, именно на нем лежала обязанность надлежащего осуществления юридическим лицом деятельности с соблюдением требований действующего законодательства.

Ссылка на то, что действия директора ФИО3 не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, у директора не было необходимости в принятии особых мер к проверке деятельности субподрядчиков и поставщиков, также судом первой инстанции не принята. В решении налогового органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения указано, что должник не привел конкретных сведений об обстоятельствах заключения и исполнения сделок с контрагентами, не привел доводов в обоснование выбора данных контрагентов. Между тем по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, наличие у него производственных ресурсов для исполнения сделки. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неосуществление указанных мероприятий при исполнении договоров на значительные суммы не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов. При рассмотрении настоящего дела каких-либо доказательств, опровергающих данные обстоятельства, не представлено.

При этом суд первой инстанции сослался на правовую позицию, изложенную в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 02.05.2017 по делу № А50-15999/2015; постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 по делу № А47-6554/2016; постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 13.03.2018 по делу № А47-6554/2016.

Возражая против привлечения к субсидиарной ответственности, ФИО10 в своей апелляционной жалобе ссылается на отсутствие его вины в доведении до несостоятельности (банкротства) должника и невозможности полного погашения требований кредиторов; что субсидиарную ответственность следует возложить на ФИО7, который являлся директором предприятия за 2 года 7 месяцев до подачи заявления о возбуждении процедуры банкротства, поскольку именно его недобросовестные действия, выразившиеся в ухудшении финансового состояния должника, и бездействия, выразившиеся в непринятии мер по обжалованию решения налогового органа и реструктуризации долга,  привели к банкротству предприятия, в связи с чем ФИО3 просит определение суда отменить и принять новый. 

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не нашел достаточных оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего в части привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности ввиду следующего.

Статьей 223 АПК РФ предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным этим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Вопросы привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц прямо урегулированы нормами Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в частности, на момент обращения истца с настоящим заявлением главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве» ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», при этом на момент совершения вышеуказанных действий – статьей 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Изменения в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в соответствии с которыми статья 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» была признана утратившей силу, были внесены Федеральным законом от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона). Данное разъяснение касается применения процессуальных норм. 

Однако для установления состава правонарушения в отношении действий, совершенных привлекаемыми к ответственности лицами до вступления в силу упомянутого Закона, применяются материально-правовые нормы ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

Поскольку спорные правоотношения возникли до 01.07.2017, в рассматриваемом случае подлежат применению нормы статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции от 28.06.2013 №134-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений данного Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Субсидиарная ответственность может иметь место только в том случае, если между несостоятельностью (банкротством) должника и неправомерными действиями руководителя должника имеется непосредственная причинно-следственная связь.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе, следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (абзац 5).

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

При доказанности условий, составляющих презумпцию вины в доведении до банкротства, бремя по ее опровержению переходит на другую сторону, которая вправе приводить доводы об отсутствии вины, в частности, о том, что банкротство вызвано иными причинами, не связанными с недобросовестным поведением ответчика (Определение Верховного суда РФ от 29 сентября 2017 г. № 305-ЭС17-13426).

Вместе с тем, ответственность, предусмотренная в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Пунктом 1 статьи 53 ГК РФ установлено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Закона № 208-ФЗ руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в период с 30.04.2010 по 19.09.2013 ФИО3 осуществлял полномочия руководителя должника.

В соответствии с частью 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, сформулированными в абзацах 3, 4 пункта 12 Постановления от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. 

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Следовательно, необходимыми условиями для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, являются наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), вина ответчика в банкротстве должника, а также установленные размеры вреда и ответственности привлекаемого лица.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что на момент проведения выездной налоговой проверки и оформления ее результатов, а также в момент нахождения ФИО3 и ФИО7 в качестве руководителя должника имелись значительные активы, позволяющие единовременно погасить всю имеющуюся налоговую задолженность в сумме 2 523 338,40 руб.

При этом при наличии значительных активов и имущества у должника ФИО7, являясь руководителем должника на момент проведения выездной налоговой проверки и оформления ее результатов, не предпринял никаких мер по погашению налоговой задолженности в сумме 2 523 338,40 руб., в то время как, ФИО3, работая в должности директора ООО «КСМ «Орел» только в период с 30.04.2010 по 19.09.2013 (за 3 года до возбуждения дела о банкротстве), фактически обеспечил стабильные показатели экономического развития должника.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО3 при увольнении была передана вся документация должника, что подтверждается актом приема-передачи от 20.09.2013, подписанным новым директором ФИО7 (л.д. 30, т. 8). 

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии правовых оснований для привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, действия которого не привели и не могли привести к неплатежеспособности, банкротству должника.

Так в частности суд апелляционной инстанции, установил, что в период руководства предприятием ФИО3 согласно данным бухгалтерской отчетности:

за 2011 г. - основные средства составили - 999 000 руб., запасы - 95 000 руб., дебиторская задолженность - 1 323 000 руб., итого активы - 2 417 000 руб. Нераспределенная прибыль - 588 000 руб., заемные средства - 1 396 000 руб., кредиторская задолженность 918 000 руб. Итого пассив: 2 417 000 руб. (т.7 л.д.56-64);

за 2012 г. - основные средства составили - 838 000 руб., оборотные активы - 88 000 рублей, дебиторская задолженность 3 456 000 руб., финансовые вложения 480 000 руб., денежные средства - 217 000 руб., итого активы - 5 099 000 руб. Нераспределенная прибыль - 556 000 руб., краткосрочные заемные средства - 976 000 руб., кредиторская задолженность 3 988 000 руб. Итого Пассив - 5 099 000 рублей, (т.7 л.д.45-55);

за 2013 г. - материальные внеоборотные активы составили - 685 000 руб., запасы 2 560 000 руб., денежные средства - 2 914 000 руб., финансовые вложения - 6 639 000 руб., итого активы: 12 801 000 руб. Краткосрочные заемные средства - 1 999 000 руб., кредиторская задолженность - 9 914 000 руб. Итого пассив: 12 801 000 руб. ( т.7 л.д.38-44); 

за 2014 г. – материальные активы составили - 685 000 руб., запасы 2 919 000 руб., финансовые вложения - 10 008 000 руб. Итого активы: 13 302 000 руб. Краткосрочные заемные средства 2 032 000 руб., кредиторская задолженность 10 581 000 руб.  

В период руководства предприятием ФИО7:

за 2014г - материальные активы составили - 685 000 руб., запасы - 2 730 000 руб., финансовые вложения - 10 008 000 руб. Итого активы: 13 302 000 руб. Краткосрочные заемные средства 2 032 000 руб., кредиторская задолженность 10 581 000 руб., Итого пассив: 13 302 000 руб. (т.7 л.д.31-38).

за 2015г. - материальные активы составили - 685 ООО руб., запасы - 2 919 ООО руб., финансовые вложения - 9 697 ООО руб. Итого активы: 13 302 ООО руб. Краткосрочные заемные средства 2 281 ООО руб., кредиторская задолженность 10 652 000руб. Итого пассив: 13 302 000 рублей (т.7 л.д.24-30).

за 2016г. - материальные активы составили - 685 000 руб., запасы - 2 919 000 руб., финансовые вложения - 9 697 000 руб. Итого активы: 13 302 000 руб. Краткосрочные заемные средства 2 281 000 руб., кредиторская задолженность 10 652 000руб. Итого пассив: 13 302 000 рублей (т.7 л.д. 17-23).

Также суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные уполномоченным органом бухгалтерские балансы (т.7. л.д.17-64), установил следующие сведения о финансовом состоянии ООО «КСМ «Орел»:

Динамика изменения совокупных активов (пассивов) (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

2417

5099

12801

13423

13302

Динамика изменения скорректированных внеоборотных активов (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

999

838

685

685

685

Динамика изменения оборотных активов (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

1418

4261

12113

12738

12617

Динамика изменения краткосрочной дебиторской задолженности (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

1323

3456

6639

10008

9698

Динамика изменения собственных средств (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

103

135

888

810

369

Динамика изменения обязательств Должника (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

2314

4964

11913

12613

12933

Динамика изменения выручки нетто (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

9355

28869

39172

8161

668

Динамика изменения чистой прибыли (убытка) отчетного периода (тыс. руб.)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

451

38

761

5

-439

Динамика изменения коэффициента абсолютной ликвидности

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

0

0,14

0,24

0

0

При этом суд учитывает, что коэффициент абсолютной ликвидности показывает, какая часть краткосрочных обязательств может быть погашена немедленно, и рассчитывается как отношение наиболее ликвидных оборотных активов к текущим обязательствам Должника. Значение данного показателя должно быть не менее 0,2.

Динамика изменения коэффициента текущей ликвидности

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

0,57

0,84

0,8

0,79

0,75

Коэффициент текущей ликвидности показывает, достаточно ли у предприятия средств, которые могут быть использованы им для погашения своих краткосрочных обязательств в течение года, и определяется как отношение ликвидных активов к текущим обязательствам Должника. Это основной показатель платежеспособности предприятия. В мировой практике значение этого коэффициента должно находиться в диапазоне 1,0-2,0.

Динамика изменения показателя обеспеченности обязательств активами

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

1

1,01

0,86

0,85

0,8

Показатель обеспеченности обязательств Должника его активами характеризует величину активов Должника, приходящихся на единицу долга, и определяется как отношение суммы ликвидных и скорректированных внеоборотных активов к обязательствам Должника. Очевидно, значение данного показателя должно быть близко к 1,0 или выше, это свидетельствует о том, насколько собственные активы предприятия покрывают долговые обязательства.

Динамика изменения степени платежеспособности по текущим обязательствам

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

2,97

2,06

3,65

18,55

232,32

Степень платежеспособности по текущим обязательствам определяет текущую платежеспособность организации, объемы ее краткосрочных заемных средств и период возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки. Степень платежеспособности определяется как отношение текущих обязательств Должника к величине среднемесячной выручки. Из этой формулировки следует, что чем меньше этот показатель, тем выше способность Должника погасить текущие обязательства за счет собственной выручки.

Динамика изменения коэффициента автономии

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

0,04

0,03

0,07

0,06

0,03

Коэффициент автономии (финансовой независимости) показывает долю активов Должника, которые обеспечиваются собственными средствами, и определяется как отношение собственных средств к совокупным активам. Нормальным принято считать значение больше 0,5.

Динамика изменения коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

-0,63

-0,16

0,02

0,01

-0,03

Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами определяет степень обеспеченности организации собственными оборотными средствами, необходимыми для ее финансовой устойчивости, и рассчитывается как отношение разницы собственных средств и скорректированных внеоборотных активов к величине оборотных активов. Этот показатель является одним из основных коэффициентов, используемых при оценке несостоятельности предприятия. Нормальное значение этого коэффициента больше или равно 0,1 или 10% собственных средств в оборотных активах. Если же К

<

0.1, особенно если значительно ниже, необходимо оценить, как, в какой мере, собственные оборотные средства покрывают затраты на приобретение производственных запасов и товаров.

Динамика изменения показателя отношения дебиторской задолженности к совокупным активам

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

0,55

0,68

0,52

0,75

0,73

Показатель отношения дебиторской задолженности к совокупным активам определяется как отношение суммы долгосрочной дебиторской задолженности, краткосрочной дебиторской задолженности и потенциальных оборотных активов, подлежащих возврату, к совокупным активам организации. Это более мягкий показатель по сравнению с коэффициентом автономии. В мировой практике принято считать, что нормальное значение коэффициента менее 0,4, значение показателя 0,4 и более является нежелательным, тревожным считается значение 0,7 и более.

Динамика изменения рентабельности активов (%)

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

18,66%

0,75%

5,94%

0,04%

-3,3%

Динамика изменения нормы чистой прибыли

периоды

01.01.12

01.01.13

01.01.14

01.01.15

01.01.16

значение

4,82%

0,13%

1,94%

0,06%

-65,72%

На основе проведенного анализа значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность ООО КСМ «Орел», можно выявить следующие периоды ухудшения двух и более значений коэффициентов:

- с «01» января 2015 г. по «01» января 2016 г.

В остальные периоды существенного колебания значений коэффициентов не выявлено, что позволяет сделать вывод о существенном изменении финансовой ситуации должника только в 2015 году - период, когда руководителем должника являлся ФИО7

Из бухгалтерского баланса за 2013 год (т.7 л.д. 38-44) усматривается наличие денежных средств на счетах Должника в размере 2 914 000 руб. (в последний год руководства предприятием под управлением ФИО3).

Выпиской из Единого государственного реестра от 05.09.2016 года (т.6 л.д.98-102) подтверждается, что за должником на дату возбуждения процедуры банкротства (определение Арбитражного суда о возбуждении процедуры банкротства принято 13.04.2016г.) были зарегистрированы: Склад заполнителей Ц1; Склад заполнителей Ц2; Мастерская РМЦ; Склад готовой продукции Цех No1; Подъездной железнодорожный путь No23 ст. Двойная от стрелки No114 до упора ПК5+60; Подъездной железнодорожный путь No17 ст. Двойная от стрелки No109 до упора ПК5+00; Подъездной железнодорожный путь No22 ст. Двойная от стрелки No114 до упора; Подъездной железнодорожный путь No18 ст. Двойная от стрелки No109 до стрелки No114 Наличие объектов недвижимости подтверждается инвентаризационной описью конкурсного управляющего (т.6 л.д.60-63). 

Согласно сведениям, размещенным на сайте www.rosreestr.ru (т.8 л.д.26-29) общая кадастровая стоимость только четырех объектов недвижимого имущества по состоянию на 01.01.2018г. составляет 29 046 501 рублей 25 копеек. 

Выездная налоговая проверка в отношении должника проводилась с 30.06.2014 года по 24.02.2015г. Проверяемый период – 01.01.2011 по 31.12.2013. По результатам проверки МИФНС России №9 по Ростовской области принято решение №05-26/17/793 от 22.06.2015г., которым Должнику доначислена сумма неуплаченного (излишне возмещенного) НДС за 3 - 4 кварталы 2012 года,1 -2 кварталы 2013 года и невыполненные налоговым агентом обязательств по удержанию и (или) перечислению налога на общую сумму 2 523 338 руб. 40 коп., в том числе 41 593 руб. 72 коп. штрафы, 2 203 002 руб. 84 коп. недоимка, 278741 руб. 84 коп. пени.

Процедура возбуждения несостоятельности (банкротства) должника инициирована МИФНС России №9 по Ростовской области в связи с неуплатой задолженности по вышеуказанному решению. 

Требования налогового органа включены в реестр требований кредиторов и составляют 68,13% от общей суммы требований кредиторов. Общая сумма, включенных в реестр требований составляет 3 233 427,80 рублей. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО3 при увольнении была передана вся документация должника, что подтверждается актом приема-передачи от 20.09.2013, подписанным новым директором ФИО7 (л.д. 30, т. 8). 

Как указано ранее, ФИО3 работал в должности директора ООО «КСМ «Орел» в период с 30.04.2010 по 19.09.2013.

Наличие акта налоговой проверки, решения налогового органа о привлечении должника к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату налога выступает основанием привлечения руководителя и иного контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности тогда, когда действия (бездействие) привлекаемого к ответственности лица способствовали возбуждению в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве), а доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога составили более 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 июля 2015 г. № Ф03-2666/2015). 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждено:

стабильное финансовое положение должника вплоть до 2015 года (плюс один год после увольнения ФИО3);

отсутствие признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества; наличие денежных средств на счетах должника в размере 2 914 000 руб. в 2013 году при руководстве ФИО3, превышающих сумму задолженности перед налоговым органом. 

Следовательно, действия (бездействия) ФИО3 не привели и не могли привести к невозможности полного погашения требований кредиторов, презумпции вины ФИО3, предусмотренные пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, опровергнуты. (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 февраля 2018 г. № Ф03-2/2018).

Апелляционный суд также принимает во внимание следующие обстоятельства. 

Выездная налоговая проверка в отношении должника проводилась с 30.06.2014 по 24.02.2015. Проверяемый период – 01.01.2011 по 31.12.2013. 

ФИО3 работал в должности директора ООО «КСМ «Орел» в период с 30.04.2010 по 19.09.2013.

ФИО7 был директором с 20.09.2013 по дату открытия конкурсного производства в отношении должника. 

Решение МИФНС России №9 по Ростовской области № 05-26/17/793 от 22.06.2015 не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган и, соответственно, не осуществлялась его проверка судебными органами.  

Согласно пояснениям ФИО3, о проводимой налоговой проверке он не знал, не являлся участником проверки, не опрашивался в качестве свидетеля, доказательств обратному материалы дела не содержат. 

Следовательно, он не был осведомлен о возможности своей субсидиарной ответственности.

Таким образом, неучастие субсидиарного должника в споре приводит к невозможности противопоставления ему обстоятельств, установленных при разрешении этого спора.

По смыслу правовой позиции, изложенной в абзацах восьмом и девятом пункта 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016), субъективная добросовестность руководителя должника по вопросу наличия долга либо признаков неплатежеспособности, в частности, неочевидность для добросовестного и разумного директора кризисной ситуации ведения бизнеса, освобождает последнего от привлечения к субсидиарной ответственности.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание наличие у должника значительного имущества, позволяющего исполнить обязанность по оплате налоговых платежей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины ФИО3 в доведении ООО КСМ «Орел» до банкротства.  

Аналогичная правовая позиция изложена в постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2018 г. по делу № А40-154212/2017, Определение СКЭС от 29 сентября 2017 г. № 305-ЭС17-13426.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств, позволяющих установить наличие условий в совокупности для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктами 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Повторно рассмотрев обособленный спор, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по на основании пунктов 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в связи с этим заявление конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 не подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного определение суда в части привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскания с него 2 934 890, 71 руб. подлежит отмене. 

Отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности учредителя ООО «КСМ «Орел» ФИО8 за доведение должника до банкротства суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 10 Закона о банкротстве, пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

При этом несостоятельность (банкротство) общества считается вызванной действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имели право давать обязательные для общества указания либо иным образом имели возможность определять его действия, только в случаях, если они использовали указанное право и (или) возможность в целях совершения обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса юридическое лицо приобретает права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 по делу № 302-ЭС14-1472, А33-1677/13).

Доказательств наличия у учредителя должника - ФИО8 доступа к документам должника, конкурсным управляющим не представлено, доказательств того, что учредитель должника использовал свое право давать руководителю должника обязательные для общества указания по заключению и исполнению сделок с ООО «ДиМакс», ООО «Спецстрой», ООО «Витязь», ООО «Ставмонтажстрой», ООО «Проект-Лайн», ООО «Северная промышленно-строительная компания», ООО «Рубикон», ООО «Кортэк» суду не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8

Конкурсный управляющий в данной части определение суда не обжалует. 

Конкурсным управляющим также заявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 за не передачу бухгалтерской и иной документации должника.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, ФИО7 являлся руководителем должника в период с 20.09.2013 по дату открытия конкурсного производства.

Пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений данного Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходимо установить факт неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, вину субъекта ответственности и причинно-следственную связь между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Вина субъекта ответственности устанавливается, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции верно отмечено, что привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц фактически является специальным способом возмещения убытков.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что единоличный исполнительный орган юридического лица должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу нарушением обязанности действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно, при этом истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2016 общество с ограниченной ответственностью КСМ «Орел» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В соответствии с п. 1 ст. 7 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.11.2011 г. № 402-ФЗ ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

В силу п. 1 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", первичные учетные документы наряду с регистрами бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетностью подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых согласно правилам организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Аналогичные нормы содержались в Федеральном законе от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Как следует из пояснений конкурсного управляющего, документация должника бывшим руководителем должника ФИО7 конкурсному управляющему передана не была. Часть документации должника была передана управляющим участником общества - ФИО8, в том числе при рассмотрении настоящего обособленного спора по акту от 26.06.2018. Из пояснений участника общества следует, что имеющаяся у него документация общества была фактически оставлена ФИО7 по месту нахождения общества.

В результате анализа представленных документов арбитражный управляющий установил, что не представляется возможным обратиться в суд с исковым заявлением о взыскании дебиторской задолженности либо с заявлением о признании сделок недействительными, в силу недостаточности либо отсутствия документов к договорам, актов сверок и иной документации. Приказом от 05.03.2018 конкурсным управляющим была списана дебиторская задолженность не реальная к взысканию, в связи с отсутствием какой-либо документации по контрагентам должника.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ФИО7 каких-либо доказательств того, что все документы по деятельности должника им были переданы участнику общества, либо конкурсному управляющему не представил.

Установлено, что согласно бухгалтерской отчетности по итогам 2015 года в состав активов должника входили, в том числе материальные внеоборотные активы 685 тыс. руб., запасы 2 919 тыс. руб., финансовые и другие оборотные активы 9 698 тыс. руб.

В ходе конкурсного производства имущество должника конкурсным управляющим было выявлено частично. Между тем, документы по финансовым и другим оборотным активам на сумму 9 698 тыс. руб. бывшим руководителем переданы не были.

Из анализа представленного акта от 26.06.2018 о частичной передаче управляющему документов следует, что таковые не относились к дебиторской задолженности списанной управляющим приказом от 05.03.2018.

В Определении Верховного Суда РФ от 16.10.2017 по делу № 302-ЭС17-9244, А33-17721/2013 указано следующее.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование Закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей в спорный период, содержится презумпция о наличии причинноследственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям, конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что именно на ФИО7 в силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве возложено бремя опровержения данной презумпции, в частности, что документы переданы конкурсному управляющему либо их отсутствие не привело к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

ФИО7 соответствующих доказательств в материалы дела не представил.

В результате непредставление документов в отношении дебиторов должника у конкурсного управляющего отсутствовала возможность обратиться в суд с исковым заявлением о взыскании дебиторской задолженности.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что ФИО7 не представлено доказательств принятия им действий для реструктуризации задолженности; что в период его руководства предприятием, с 04.10.2013г. по 16.06.2015г., должником было продано пять объектов недвижимости (выписка из ЕГРН, т. 6 л.д.98-102) и не приобретено какое-либо имущество, а в 2015г. наблюдается ухудшение финансового состояния предприятия. 

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что имеются основания для привлечения бывшего руководителя должника ФИО7 к субсидиарной ответственности по долгам ООО «КСМ «Орел» на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Как следует из материалов дела, в реестр требований кредиторов должника включены требования кредиторов на общую сумму 3 687 784 руб. 76 коп.; непогашенная задолженность по текущим платежам первой очереди составляет 337 849 руб. 43 коп. размер непогашенной задолженности по текущим платежам пятой очереди составляет 73 702 руб. 88 коп.

Судом установлено, что субсидиарная ответственность - обязательство удовлетворить требования кредиторов должника-банкрота в части не удовлетворенных требований может возникнуть в настоящем споре у каждого из ответчиков на основании самостоятельных составов правонарушения: у ФИО7 за бездействие на основании пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в соответствующей редакции за отсутствие каких-то конкретных документов бухгалтерского учета, не позволившее конкурсным управляющим выполнить свои обязанности.

Как следует из материалов дела, решением № 05-26/17/793 от 22.06.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, по результатам которого должнику доначислена сумма неуплаченного (излишне возмещенного) налога на общую сумму 2 523 338 руб. 40 коп., указанная сумма включена в реестр требований кредиторов.

В связи с доказанностью наличия причиной связи между указанными действиями (бездействиями) ФИО7 и наступившим банкротством должника со ФИО7 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» надлежит взыскать 3 687 784 руб. 76 коп.

Установив наличие у должника задолженности по текущим обязательствам в размере 411 552 руб. 31 коп., погашение которой невозможно ввиду отсутствия имущества у должника, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности ее взыскания также с ФИО7 

Основания для снижения размера ответственности либо освобождения от нее судом не установлено; доказательства, позволяющие полагать, что имущества будет достаточно для удовлетворения требований кредиторов, отсутствуют.

Таким образом, следует привлечь ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел», взыскать со ФИО7 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» 4 099 337,07 руб. (3 687 784 руб. 76 коп. + 411 552 руб. 31 коп.).

В удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности к ФИО8 и ФИО3 следует отказать.

Суд первой инстанции правомерно указал, что доводы ответчиков о том, что удовлетворения требований кредиторов невозможно, в том числе в связи с бездействиями допущенными конкурсными управляющими подлежат отклонению судом, поскольку не освобождает ответчиков от субсидиарной ответственности, предусмотренной нормами Закона о банкротстве. Более того, незаконными действия (бездействия) конкурсных управляющих в деле о банкротстве должника судом не признавались. Между тем, при наличии на то оснований участники обособленного спора не лишены возможности в установленном законом порядке заявить регрессные требования к конкурсным управляющим должника, в том числе о взыскании убытков.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина в размере 3000 рублей, уплаченная по чеку от 27.12.2018 г., номер операции 5808298, подлежит возврату ФИО3 из федерального бюджета на основании ст. ст. 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2018 по делу № А53-8370/2016 изменить. Изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Привлечь ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел». 

Взыскать со ФИО7 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью Комбината строительных материалов «Орел» 4 099 337,07 руб. 

В удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности к ФИО8 и ФИО3 отказать".

Возвратить ФИО3 из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку от 27.12.2018 г., номер операции 5808298, госпошлину в сумме 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийД.В. Николаев

Судьи  Н.В. Шимбарева

 Г.А. Сурмалян