АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6779/2021

14 января 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Никитиной Т.Н., 

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2, представитель по доверенности б/н от 28.09.2021;

от Находкинской таможни – ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 05-22/9;

рассмотрев в онлайн – заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение от 10.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2021

по делу №  А51-9663/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 308250805300014, ИНН 

<

***>) 

к Находкинской таможне (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,                    адрес: 692941, Приморский край, г. Находка, ул. Внутрипортовая                        (мкр. пос. Врангель), д. 21) 

о признании незаконным и отмене постановления    

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Находкинской таможне (далее - таможенный орган, таможня) о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 25.05.2021 №10714000-024/2021, ответственность за которое предусмотрена статьёй 16.21 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 4 239 428, 83 руб. и о прекращении производства по делу на основании пункта 2 статьи 24.5 КоАП РФ или пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ  или статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Решением суда от 10.09.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2021, в удовлетворении требования о признании незаконным постановления от 25.05.2021 отказано, в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятыми судебными актами, предприниматель обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права, несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Предприниматель в жалобе и его представитель посредством участия в онлайн судебном заседании суда округа, настаивают на отсутствии в его действиях состава вменённого административного правонарушения. Указывают, что объективная сторона правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 16.21 КоАП РФ, предусматривает одновременное наличие двух обстоятельств, а именно: незаконное перемещение товара через границу и неуплату таможенных пошлин, налогов, в связи с чем, учитывая, что обязанность по уплате ввозных таможенных пошлин и НДС была исполнена предпринимателем по результатам рассмотрения уголовного дела, полагают необоснованным возбуждение дела об административном правонарушении. Считают заключение эксперта от 23.03.2021, определившего стоимость товара и, соответственно, размер штрафа, недопустимым доказательством, поскольку исследование было проведено без непосредственной оценки объектов (меховых изделий), и документ не содержит сведений об используемых экспертом источниках информации. Настаивают на ненадлежащей квалификации правонарушения. Полагают, что имеются основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ. 

Таможня в отзыве и её представитель посредством онлайн участия в судебном заседании суда округа, доводы кассационной жалобы отклонили, просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела судами установлено, что постановлениями таможни от 11.10.2019 №22-13/134, №22-13/136, №22-13/137, №22-13/138 назначено проведение оперативно-розыскных мероприятий - «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местного и транспортных средств», а именно нежилых помещений, арендуемых предпринимателем, расположенных по адресам: 

<

...> (ТЦ «Апельсин), ул. Спортивная, 2 (МФК «Находка Мега»), ул. Северный проспект, 2/2 (первый этаж дома), ул. Находкинский проспект, 36 (ТЦ «Тихоокеанский»).

15.10.2019, 16.10.2019 по результатам указанных мероприятий составлены акты обследования, согласно которым в торговых помещениях под единым наименованием «Мех Шик» таможней выявлены меховые изделия без наличия какой-либо документации на товар, меховые изделия, обозначенные контрольно-идентификационными знаками зеленого и красного цветов и меховые изделия без контрольно-идентификационных знаков. Выявленные в торговых помещениях меховые изделия в количестве 697 шт., включая 75 шт. без документов и контрольно-идентификационных знаков, изъяты таможней на основании протоколов от 15.10.2019 и от 16.10.2019.

05.12.2019 в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» предприниматель пояснил, что осуществляет предпринимательскую деятельность по розничной торговле меховыми изделиями. Ориентировочно в период с мая 2017 года по май 2018 года в целях получения финансовой прибыли ввозил на территорию РФ дорогостоящие меховые изделия под видом товара для личного использования. С целью его ввоза предприниматель обращался к физическим лицам, осуществляющим переход через таможенную границу, которые в ручной клади за денежное вознаграждение осуществляли его перемещение.

05.12.2019 отделом дознания таможни был составлен протокол явки с повинной, содержащий аналогичные сведения о противоправном поведении предпринимателя, в котором им был подтвержден факт незаконного перемещения через таможенную границу меховых изделий, а также выражено раскаяние в содеянном, намерение на принятие всех необходимых мер по возмещению причиненного ущерба.

С целью установления рыночной стоимости меховых изделий в количестве 75 шт., явившихся предметом совершения противоправного деяния, в рамках оперативно-розыскных мероприятий проведено экспертно-криминалистическое исследование, по результатам которого оформлено заключение специалиста от 09.01.2020 №12410005/0043320. Согласно заключению представленные на исследование товары являются верхней женской меховой одеждой, рыночная стоимость которых по состоянию на 15.10.2019, 16.10.2019 составляет 8 478 965,66 руб.

Таким образом, установив, что перемещение товара осуществлялось без соответствующего таможенного оформления и уплаты таможенных платежей, таможенный орган пришел к выводу о наличии в действиях лица признаков уголовно-наказуемого деяния, ответственность за которое предусмотрена статьей 194 УК РФ, в связи с чем, на имя начальника таможни была составлена докладная записка от 14.01.2020 №21-12/00007 с просьбой проведения таможенной проверки.

Сообщение о преступлении, поступивший протокол явки с повинной от 05.12.2019, а также материалы оперативно-розыскных мероприятий послужили основанием для вынесения постановления от 20.01.2020 №1200400940700002 о возбуждении уголовного дела по части 1 статьи                             194 УК РФ – уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с физического лица, совершенное в крупном размере.

Кроме того, в отношении предпринимателя в части деяния в виде незаконного хранения с целью сбыта меховых изделий без маркировки, предусмотренной законодательством Российской Федерации, было возбуждено уголовное дело по части 1 статьи 171.1 УК РФ.

По результатам рассмотрения ходатайств старшего дознавателя отдела дознания таможни и заместителя начальника отдела дознания ОМВД России по г. Находка о прекращении уголовных дел и применении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, Находкинским городским судом вынесены постановления, в соответствии с которыми уголовные дела по части 1 статьи 194 УК РФ и по части 1 статьи 171.1 УК РФ  в отношении предпринимателя были прекращены.

Наряду с этим в период с 24.01.2020 по 23.03.2020 таможней в отношении предпринимателя была проведена камеральная таможенная проверка, в ходе которой установлено, что в период с мая 2017 года по май 2018 года предпринимателем через таможенную границу осуществлено перемещение меховых изделий в количестве 75 шт., которые под таможенную процедуру не помещались, декларации на данный товар предпринимателем не подавались, внешнеторговых контрактов не заключалось, счетов-фактур, актов приема-передачи, товарных накладных не имеется. При этом на бухгалтерский учет шубы не ставились, так как предприниматель применяет упрощенную систему налогообложения.

Результаты проверки оформлены актом от 23.03.2020 №10714000/210/230320/А000002.

20.01.2021, посчитав, что действия предпринимателя в виде пользования товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения, образуют событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ, таможенным органом вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Определением от 29.01.2021 таможней назначена товароведческая экспертиза меховых изделий в количестве 75 шт., результаты которой оформлены заключением эксперта от 23.03.2021 №12410005/0005863, согласно которому представленные на исследование товары являются верхней женской меховой одеждой, рыночная стоимость которых по состоянию на 15.10.2019, 16.10.2019 составляет 8 478 965,66 руб. Наименования и товароведческие характеристики товаров приведены в приложении к заключению.

20.04.2021 по факту выявленного нарушения таможенным органом в отношении предпринимателя составлен протокол №10714000-024/2021                                                 по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ.

Постановлением от 25.05.2021 по делу об административном правонарушении № 10714000-024/2021 предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 16.21 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4 239 428,83 руб.

Не согласившись с постановлением, предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении требований, придя к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, соблюдении таможенным органом процедуры привлечения к административной ответственности. 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые обоснованно исходили из следующего.

Статьей 16.21 КоАП РФ установлена ответственность за пользование товарами, которые незаконно перемещены через таможенную границу Евразийского экономического союза и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены установленные международными договорами государств - членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запреты и ограничения, либо товарами, выпущенными, в том числе условно, в соответствии с таможенной процедурой, пользование которыми, передача  которых во владение или в пользование либо распоряжение которыми иными способами допущены в нарушение установленных запретов и (или) ограничений, а также за приобретение, хранение либо транспортировка таких товаров.

Объектом правонарушения выступает установленный порядок таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

Объективная сторона правонарушения выражается в пользовании, приобретении, хранении либо транспортировке товаров, которые незаконно перемещены через таможенную границу ЕАЭС, и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены установленные запреты и (или) ограничения.

Субъектом правонарушения, является лицо, на которое возложена обязанность соблюдения порядка перемещения товаров, уплаты таможенных пошлин, налогов и следование установленным запретам и ограничениям.

Подпунктом 25 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС определено, что незаконное перемещение товаров через таможенную границу Союза – это перемещение товаров через таможенную границу Союза вне мест, через которые в соответствии со статьей 10 настоящего Кодекса должно или может осуществляться перемещение товаров через таможенную границу Союза, или вне времени работы таможенных органов, находящихся в этих местах, либо с сокрытием от таможенного контроля, либо с недостоверным таможенным декларированием или недекларированием товаров, либо с использованием документов, содержащих недостоверные сведения о товарах, и (или) с использованием поддельных либо относящихся к другим товарам средств идентификации.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 104 ТК ЕАЭС товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру либо в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 258, пунктом 4 статьи 272 и пунктом 2 статьи 281 ТК ЕАЭС.

Таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем (пункт 2 статьи 104 ТК ЕАЭС).

С момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение (часть 8 статьи 111 ТК ЕАЭС).

В соответствии с пунктом 1 статьи 118 ТК ЕАЭС выпуск товаров осуществляется таможенными органами при соблюдении следующих условий: соблюдены условия помещения товаров под заявленную таможенную процедуру или условия, установленные для использования отдельных категорий товаров, не подлежащих в соответствии с настоящим Кодексом помещению под таможенные процедуры, за исключением случаев, когда такое условие, как соблюдение запретов и ограничений в соответствии с Договором о Союзе и (или) законодательством государств-членов, может быть подтверждено после выпуска товаров; уплачены таможенные сборы за совершение таможенными органами действий, связанных с выпуском товаров, если такие сборы установлены в соответствии с законодательством государства-члена и срок их уплаты установлен до выпуска товаров, в том числе до регистрации таможенной декларации.

Пунктом 2 статьи 128 ТК ЕАЭС установлено, что помещение товаров под таможенную процедуру начинается с момента подачи таможенному органу таможенной декларации или заявления о выпуске товаров до подачи декларации на товары, если иное не установлено настоящим Кодексом, и завершается выпуском товаров, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 статьи 204 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 134 ТК ЕАЭС таможенная процедура выпуска для внутреннего потребления - таможенная процедура, применяемая в отношении иностранных товаров, в соответствии с которой товары находятся и используются на таможенной территории Союза без ограничений по владению, пользованию и (или) распоряжению ими, предусмотренных международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования в отношении иностранных товаров, если иное не установлено настоящим ТК ЕАЭС.

В соответствии со статьями 260, 262 ТК ЕАЭС товары для личного пользования при перемещении через таможенную границу подлежат таможенному декларированию и выпуску для личного пользования без помещения под таможенные процедуры, если иное неустановленно таможенным законодательством.

Суды, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, и установив, что предпринимателем использовался товар (меховые изделия) в коммерческих целях, везенный на таможенную территорию ЕАЭС без таможенного оформления, а именно: без помещения товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, без уплаты  таможенных пошлин, налогов и без соблюдения установленных запретов и ограничений, пришли к верному выводу о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена положениями статьи 16.21 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: докладной запиской от 14.01.2020, объяснениями предпринимателя от 05.12.2019, протоколом с явкой с повинной от 05.12.2019, актом камеральной таможенной проверки от 23.03.2020, определением от 20.01.2021 о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколом от 20.04.2021 об административном правонарушении и иными материалами дела и предпринимателем не оспаривается.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель принял все возможные меры для соблюдения установленных ТК ЕАЭС требований, а также и им проявлена должная степень заботливости и осмотрительности во избежание допущенного нарушения. Доказательств, подтверждающих отсутствие у предпринимателя реальной возможности соблюсти требования таможенного законодательства, в материалах дела не имеется.

Довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии в действиях предпринимателя события вмененного административного правонарушения со ссылками на то, что уплата таможенных пошлин была произведена им до возбуждения дела об административном правонарушении, судами обоснованно отклонён.

Суды установили, что вменяемое заявителю правонарушение заключается в пользовании (включая хранение) товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС, в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения, что было выявлено в ходе оперативно-розыскных мероприятий 15.10.2019 и 16.10.2019.

При этом учитывая, что на момент проведения таможней оперативно-розыскных мероприятий в торговых помещениях предпринимателя находились на хранении и предлагались к продаже меховые изделия в количестве 75 шт., законность ввоза которых, в том числе сопряженная с уплатой таможенных пошлин, налогов и соблюдением установленных запретов и ограничений, на таможенную территорию ЕАЭС не была подтверждена в установленном законом порядке, суды обоснованно пришли к выводу о наличии в поведении предпринимателя всех квалифицирующих признаков события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ.

Следовательно, факт уплаты таможенных платежей до возбуждения дела об административном правонарушении не отменяет установленных в ходе административного расследования факта пользования товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу ЕАЭС на дату обнаружения данных нарушений.

При этом суды правомерно отметили, что  оплата таможенных пошлин, налогов, спустя более чем полтора года после ввоза товаров на таможенную территорию ЕАЭС и только после проведения оперативно-розыскных мероприятий, не является надлежащим исполнением обязанности по таможенному оформлению иностранных товаров при их ввозе на таможенную территорию ЕАЭС, в связи с чем, такая уплата таможенных пошлин, налогов не исключает в действиях предпринимателя события вмененного административного правонарушения.

Утверждение заявителя жалобы о неверной квалификации вмененного административного правонарушения судами обоснованно не принято во внимание, поскольку наличие в торговых помещениях продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае если, такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны, а также хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта, охватываемое диспозицией части 2 статьи 15.12 КоАП РФ, не относится к незаконно перемещенным товарам.

Между тем, по верным выводам судов, особенностью объективной стороны вмененного административного правонарушения является именно пользование товарами, незаконно перемещенными через таможенную границу, что связано с нарушениями таможенных правил (глава 16 КоАП РФ), но никак не нарушениями в области финансов, налогов и сборов (глава 15 КоАП РФ).

С учетом изложенного, совершение предпринимателем действий по использованию незаконно перемещенными товарами правильно квалифицированы таможней по статье 16.21 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судами не выявлено. 

Довод заявителя об отсутствии правовых оснований для привлечения к административной ответственности ввиду привлечения его к уголовной ответственности за те же нарушения, суды обоснованно отклонили.

Судами по результатам анализа имеющегося в материалах дела постановления Находкинского городского суда от 21.08.2020 установлено, что предприниматель был освобожден от уголовной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 25.1 УПК РФ, статьей 76.2 УК РФ с назначением меры уголовно-правового характера в виде наложения судебного штрафа.

При таких обстоятельствах суды правомерно не усмотрели оснований считать, что заявитель указанным постановлением суда был привлечен к уголовной ответственности, что исключает привлечение его к административной ответственности за выявленные нарушения.

Вместе с тем, как верно отметили суды, назначение судебного штрафа не является уголовным наказанием по смыслу статьи 44 УК РФ.

Кроме того, суды обоснованно отметили существенное различие в диспозициях статей.

Так, предметом преступления по части 1 статьи 171.1 УК РФ выступают товары и продукция без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны. Объективная сторона указанного преступления выражается в производстве, приобретении, хранении, перевозки в целях сбыта или сбыт таких товаров.

 

В свою очередь, диспозиция статьи 16.21 КоАП РФ предусматривает ответственность за пользование товарами, которые были незаконно перемещены через таможенную границу, и в отношении которых не были уплачены таможенные пошлины, сборы, налоги и не соблюдены установленные запреты и ограничения.

Таким образом, по верным выводам судов, совпадение предметов преступления и предметов административного правонарушения не свидетельствует о том, что диспозиция части 1 статьи 171.1 УК РФ дублирует противоправное поведение статьи 16.21 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что предприниматель уже был привлечен к административной ответственности за выявленное правонарушение в виде предупреждения, что следует из постановления Находкинского городского суда от 09.12.2020, правомерно не принят судами во внимание.

В силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение. 

В то же время в соответствии с частью 1 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Суды установили, что событие вмененного административного правонарушения заключается в пользовании незаконно перемещенными товарами, а именно меховыми изделиями в количестве 75 шт., ввоз которых осуществлялся в период с мая 2017 года по май 2018 года.

При этом объективная сторона административного правонарушения по делу № 5-2724/2020 выражена в пользовании незаконно перемещенными товарами, а именно меховыми изделиями в количестве 105 шт., ввоз которых осуществлялся в период с мая 2018 года по май 2019 года.

Следовательно, использование товаров, незаконно перемещенных через таможенную границу ЕАЭС, указывает на совершение предпринимателем самостоятельных действий в отношении определенной группы товаров, каждое из которых порождает соответствующие правовые последствия, что не позволяет считать выявленные нарушения единым однократным правонарушением.

 

При этом, то обстоятельство, что нарушения были выявлены в ходе одних и тех же оперативно-розыскных мероприятий, как верно отмечено судами, не делает их единым противоправным действием, поскольку особенности процедуры выявления правонарушений не входят в число признаков, которые учитываются при квалификации деяний.

При установленных обстоятельствах, суды верно определили, что предприниматель привлечен к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности.

Оснований для признания совершенного предпринимателем административного правонарушения малозначительным и освобождения его от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ суды не усмотрели. Судебные инстанции пришли к выводу об отсутствии исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных указанной нормой признаков малозначительности административного правонарушения, исходя при этом из оценки фактических обстоятельств дела, характера противоправного деяния и степени вины правонарушителя.

Административное наказание назначено в пределах минимальной санкции статьи 16.21 КоАП РФ в размере 4 239 428,83 руб., что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Полномочий  для переоценки данных выводов, у суда округа не имеется.

Довод предпринимателя о необходимости замены штрафа на предупреждение на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ правомерно отклонен судами первой и апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением возможна являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II указанного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, как обоснованно заключили суды, имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают особые условия совершения вменённого административного правонарушения, которое посягает на общественные отношения в области таможенного регулирования, в связи с чем, наличие у предпринимателя статуса субъекта малого предпринимательства, а также совершение административного правонарушения впервые не создает безусловных оснований для применения указанных выше норм права.

Поэтому, вопреки позиции заявителя жалобы, возможности применения в рассматриваемом случае положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение у судов не имелось.

Отклоняя довод заявителя жалобы о незаконности оспариваемого постановления вследствие использования для определения размера административного штрафа недопустимого доказательства – заключения таможенного эксперта от 23.03.2021, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей может определяться на основании заключения эксперта.

Как установлено статьями 9, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ), заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Проанализировав содержание заключения эксперта, суды установили, что в заключении указаны все сведения, предусмотренные статьей 25 Закона №73-ФЗ, в том числе отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, а также используемые источники информации, методическая литература.

Согласно указанному заключению основной подход к определению рыночной стоимости представляет собой сравнительный подход, который основывается на определении стоимости товаров, исходя из базовых цен. При использовании сравнительного подхода цены на аналогичные товары (идентичные или однородные) являются основой для расчета рыночной стоимости (цены) исследуемого товара.

В связи с чем, суды признали заключение эксперта от 23.03.2021 отвечающим требованиям статьи 26.4 КоАП РФ, а также Закону №73-ФЗ.

Ссылка заявителя на отсутствие осмотра спорного товара в целях определения рыночной стоимости обоснованно не принята судами во    внимание, поскольку в приложении к заключению эксперта приведены фото каждого исследуемого товара с указанием его наименования, индивидуальных признаков и качественных характеристик. При этом непосредственный осмотр спорных товаров был произведен в рамках оперативно-розыскных мероприятий, что было оформлено заключением специалиста от 09.01.2020.

В свою очередь, как верно отметили суды, использование результатов натурного исследования, закрепленного документально и явившегося доказательством для возбуждения в отношении предпринимателя уголовного дела, при условии возврата предметов административного правонарушения предпринимателю по постановлению суда от 21.08.2020 при прекращении уголовного дела не отменяет актуальность и информативность такого исследования для определения рыночной стоимости спорных товаров этим же экспертом в заключении от 23.03.2021.

С учетом изложенного суды обоснованно не усмотрели оснований для признания заключения  эксперта недопустимым доказательством по делу.

Таким образом, приведенные в жалобе доводы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде округа, основаны на несогласии с выводами судов и ином толковании правовых норм.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2021 по делу №  А51-9663/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                          И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                   А.И. Михайлова

                                                                                              Т.Н. Никитина