ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-1891/2018

г. Вологда

08 августа 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 08 августа 2018 года.

 

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Осокиной Н.Н., Шадриной А.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания               ФИО1, 

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2018 года по делу № А05-1891/2018 (судья Козьмина С.В.),  

 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Печатные проекты»             (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее - ООО «Печатные проекты», общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительным решения в части пунктов 1, 3, а также пункта 4 в части выдачи предписания                ООО «Печатные проекты» по делу от 01.02.2018 № 03-05/28-2017.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля             2018 года по делу № А05-1891/2018 заявленные требования удовлетворены. 

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом неверно истолкованы положения части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), поскольку требования указанной нормы распространяются на рекламу всех без исключения методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации; ультразвуковое исследование (диагностика, далее - УЗИ) внутренних органов относится к диагностическим методам, выполняемым с применением ультразвуковой аппаратуры; врач указанной диагностики должен иметь соответствующую подготовку и сертификат специалиста и повышать свою квалификацию не реже одного раза в 5 лет в течение всей трудовой деятельности; реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный в части 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ; в рассматриваемом случае объектом рекламирования является конкретный метод диагностики заболеваний в гинекологии – УЗИ органов малого таза, а не реклама медицинской услуги – УЗИ. 

Общество отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Как следует из материалов дела, сотрудниками отдела антимонопольного контроля и рекламы УФАС в журнале «Мэгэзин» № 06 (126) май/2017 на странице 66 выявлена информация следующего содержания: «Медицинский центр ЗАБОТА... ГИНЕКОЛОГИЯ... АКЦИЯ: комплексное обследование у врача - гинеколога за 3 000.- УЗИ органов малого таза, мазок на онкоцитологию, простые инфекции, флору, лейкоциты, кольпоскопия... Срок акции: апрель-май 2017 24-13-02... ФИО2, 1, 1 подъезд вход с Наб. Северной Двины забота29.рф zabotama Лицензия: ЛО-29-01-001238 МЗАО от 10.06.2013. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ. НЕОБХОДИМА КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА.» с признаками нарушения части 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ.

Управлением 21.06.2017 возбуждено дело № 03-05/28-2017 в отношении ООО «Печатные проекты» и общества с ограниченной ответственностью        «РМ МИР» (далее – ООО «РМ МИР») по признакам нарушения части 8                 статьи 24 Закона о рекламе.

На определение управления от 21.06.2017 № 03-05СЛ/2824 по делу             № 03-05/28-2017 ООО «Печатные проекты» 12.07.2017  представило пояснения, что размещенный рекламный модуль содержит информацию о медицинской услуге «УЗИ малого таза», не рекламирует методы профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации.

ООО «РМ МИР» с письмом от 12.07.2017 представило пояснения, что директор ООО «РМ МИР» ФИО3 подала заявку в журнал «Мэгэзин» на размещение рассматриваемой рекламы. Представила информацию для создания модуля. Так как рекламный модуль создает редактор журнала «Мэгэзин», директор ООО «РМ МИР» положилась на профессионализм редактора журнала «Мэгэзин» о соблюдении законодательства Российской Федерации о рекламе при создании рассматриваемой рекламы.

Рассмотрение дела № 03-05/28-2017 управлением 21.07.2017 отложено на 16.08.2017, затем  приостановлено до получения ответов от Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) на запросы управления.

Определением от 19.12.2017 рассмотрение дела № 03-05/28-2017 возобновлено. 

Дело № 03-05/28-2017 назначено к рассмотрению на 19.01.2018 в 10 час 30 мин.

Руководствуясь статьями 33, 36 Закона о рекламе, пунктами 37 - 45, 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, управление приняло решение по делу от 19.01.2018 № 03-05/28-2017, которым 

признало спорную рекламу, размещенную в журнале «Мэгэзин» № 06 (126) май/2017 на странице 66, ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе (пункт 1);

признало ООО «Печатные Проекты» рекламораспространителем и нарушившим требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе (пункт 3);

решило выдать ООО «Печатные Проекты» предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе (пункт 4). 

Полном объеме решение изготовлено 01.02.2018 и содержит следующие пояснения, полученные в ходе проверки, и выводы.

ФАС России письмом от 25.08.2017 № РП/58698/17 на запрос управления от 16.08.2017 № 03-1211.1/3848 разъяснила, что согласно статье 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе не распространяются на рекламу медицинских услуг.

Перечень медицинских услуг определен Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н (далее –      Номенклатура № 1664н).

При возникновении вопроса об отнесении тех или иных способов воздействия на организм человека к медицинским услугам или методам профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации целесообразно направить соответствующее обращение в Министерство здравоохранения Российской Федерации.

Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) письмом от 20.09.2017 № 03-45754/17 на запрос управления от 18.08.2017 № 03-11Ш/3875 сообщила следующее. 

УЗИ - аббревиатура ультразвукового исследования (диагностики).

В соответствии с приказом Минздрава России от 08.10.2015 № 707н «Об утверждении Квалификационных требований к медицинским и фармацевтическим работникам с высшим образованием по направлению подготовки «Здравоохранение и медицинские науки» для получения специальности «Ультразвуковая диагностика» работнику с высшим образованием - специалитетом по одной из специальностей: «Лечебное дело», «Педиатрия», «Медицинская биофизика», «Медицинская кибернетика» необходима подготовка в ординатуре по специальности «Ультразвуковая диагностика». Возможна профессиональная переподготовка по специальности «Ультразвуковая диагностика» при наличии подготовки в интернатуре/ординатуре по одной из специальностей: «Авиационная и космическая медицина», «Акушерство и гинекология», «Анестезиология-реаниматология», «Водолазная медицина», «Дерматовенерология», «Детская хирургия», «Детская онкология», «Детская урология-андрология», «Детская эндокринология», «Гастроэнтерология», «Гематология», «Гериатрия», «Инфекционные болезни», «Рентгенология», «Кардиология», «Колопроктология», «Нефрология», «Неврология», «Неонатология», «Нейрохирургия», «Общая врачебная практика (семейная медицина)», «Онкология», «Оториноларингология», «Офтальмология», «Педиатрия», «Пластическая хирургия», «Профпатология», «Пульмонология», «Ревматология», «Рентгенэндоваскулярные диагностика и лечение», «Сердечно-сосудистая хирургия», «Скорая медицинская помощь», «Торакальная хирургия», «Терапия», «Травматология и ортопедия», «Урология», «Фтизиатрия», «Хирургия», «Челюстно-лицевая хирургия», «Эндокринология».

Кроме того, врач ультразвуковой диагностики должен повышать свою квалификацию не реже одного раза в 5 лет в течение всей трудовой деятельности.

ФАС России письмом от 25.09.2017 № АК/65861/17 сообщила следующее.

Указание в рекламе способов воздействия на организм человека, полностью совпадающих с наименованием медицинских услуг, содержащихся в Номенклатуре № 1664н, позволяет квалифицировать такую рекламу в качестве рекламы медицинских услуг при отсутствии в такой рекламе иной информации, позволяющей выделить иные объекты рекламирования, в том числе при отсутствии в рекламе раскрытия содержания того или иного метода профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Данный подход подтверждается судебной практикой, в частности из пункта 25 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации №2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, следует, что если информация о методе профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не раскрывается самостоятельным образом и распространяется в составе рекламы медицинских услуг, то такая реклама не нарушает часть 8 статьи 24 Закона о рекламе.

При этом суды отмечают (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 № 303-КГ16-8450 по делу № А04-5936/2015), что реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24       Закона № 38-ФЗ.

Министерство здравоохранения Российской Федерации письмом от 20.11.2017 № 15-4/4149-07  на  запрос  управления от 05.10.2017                           № 03-12Ш/4632 сообщило, что врач, оказывающий    медицинские    услуги    по специальности «Ультразвуковая диагностика», должен иметь соответствующую подготовку и сертификат специалиста.

ООО «Печатные проекты» в ходе проверки в  письме от 12.01.2018 сообщило следующее. В соответствии с Номенклатурой № 1664н под       номером А04.01.001 обозначена обобщенная медицинская услуга «Ультразвуковое исследование мягких тканей (одна анатомическая зона)». То есть ультразвуковое исследование (УЗИ) любых мягких тканей организма человека (мужчины и женщины) при условии точного указания одной анатомической зоны, согласно данной Номенклатуре, считается медицинской услугой.

Так как в рекламе ООО «РМ МИР» речь идет о гинекологии, что указано в рекламном модуле, понятие «анатомическая зона» относится к женскому организму, что дополнительно подтверждается фотографическим образом, присутствующем в рекламе. Согласно анатомической классификации женского организма, малый таз - единая анатомическая зона, включающая в себя прямую кишку, мочевой пузырь и репродуктивные органы: все перечисленные органы относятся к мягким тканям организма (не костная система).

 Малый таз как анатомическая зона не раз упоминается в перечне медицинских услуг, в том числе в описании услуги под                             номером А06.20.002.004 («Компьютерная томография органов малого таза у женщин с контрастированием»), но в данном случае конкретизация анатомической зоны обусловлена спецификой услуги. Компьютерная томография - услуга более сложная и редкая, нежели УЗИ, и требует предварительной подготовки к процедуре (выполнение условий обеспечения «контрастирования»).

Следовательно, по мнению заявителя, формулировка «УЗИ ОРГАНОВ МАЛОГО ТАЗА» является конкретизацией медицинской услуги А04.01.001 в соответствии с Номенклатурой № 1164н.

Считать формулировку «УЗИ ОРГАНОВ МАЛОГО ТАЗА» рекламой медицинских методов некорректно еще и по той причине, что вся совокупность методов УЗИ малого таза применительно к женскому организму подразделяется на ряд общих медицинских методов - абдоминальный, трансвагинальный, трансректальный, акушерский и метод допплерографии. Каждая из названных методик УЗИ подразделяется, в свою очередь, на конкретные аппаратные методы исследования, методы описания и методы представления результатов УЗИ. Никакого упоминания названных медицинских методов УЗИ в рассматриваемой рекламе нет, присутствует только конкретизация медицинской услуги А04.01.001.

Управление рассмотрело материалы дела и пришло к следующим выводам. 

Реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (часть 8 статьи 24 Закона о рекламе).

Документ об утверждении Номенклатуры № 1664н утратил силу с 01.01.2018. Приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н утверждена Номенклатура медицинских услуг. Начало действия документа - 01.01.2018.

Номенклатура медицинских услуг представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении. Код услуги состоит из буквенно-цифрового шифра от 8 до 11 (12 

<

*>) знаков. Первый знак обозначает раздел услуги, второй и третий знаки - тип медицинской услуги, четвертый и пятый (шестой 

<

*>) знаки - класс медицинской услуги (анатомо-функциональная область и/или перечень медицинских специальностей), с шестого по одиннадцатый знаки (с седьмого по двенадцатый 

<

*>) - вид, подвид услуги.

Перечень медицинских услуг разделен на два раздела: «А» и «В», построенные по иерархическому принципу.

Ультразвуковое исследование органов малого таза (комплексное) имеет код услуги - А04.30.010. Раздел «А» включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику,  диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение. В разделе «А» обозначают определенный тип медицинской услуги: 04 - регистрация звуковых сигналов, издаваемых или отражающихся органами или тканями с их последующей расшифровкой и описанием. Класс раздела «А» (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область: 30 - прочие. 

Вид медицинской услуги (от 001 до 999) обозначает медицинские услуги, имеющие законченное диагностическое или лечебное значение. Подвид медицинской услуги (от 001 до 999) обозначает медицинские услуги в зависимости от способов (методик) их выполнения. 

Таким образом, УФАС отразило, что ультразвуковое исследование (диагностика) внутренних органов относятся к диагностическим методам, которые могут быть выполнены с применением ультразвуковой аппаратуры.

Кроме того, врач ультразвуковой диагностики должен иметь соответствующую подготовку и сертификат специалиста, должен повышать свою квалификацию не реже одного раза в 5 лет в течение всей трудовой деятельности.

Реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Как отражено ранее и на что сослалось УФАС, указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016  № 303-КГ16-8450. 

В содержании спорной рекламы предлагается проведения УЗИ органов малого таза в гинекологии. В рассматриваемом случае, по мнению УФАС, объектом рекламирования является конкретный метод диагностики заболеваний в гинекологии - УЗИ органов малого таза, а не реклама медицинской услуги - УЗИ.

В ходе проверки установлено, что на основании свидетельства о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС 3 - 0619 от 17.08.2007 журнал «Мэгэзин» зарегистрирован как рекламное издание (познавательная информация, экспертные оценки, обзоры культурной жизни города и области, информация справочного характера); реклама - более 40 %, территория распространения - город Архангельск, Архангельская область.

Издателем журнала «Мэгэзин» является ООО «Печатные проекты» на основании договора подряда  на выполнение полиграфических работ от 11.01.2011, заключенного между ООО «Печатные проекты» и открытым акционерным обществом «Северодвинская типография» (далее -                     ОАО «Северодвинская типография»).

Журнал «Мэгэзин» не является специализированным печатным изданием для медицинских и фармацевтических работников. 

С учетом изложенного УФАС констатировало, что рассматриваемая реклама метода диагностики (УЗИ органов малого таза) размещена в неспециализированном печатном СМИ, что нарушает требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств) несёт ответственность за нарушение требований, установленных частью 8               статьи 24 Закона о рекламе.

Рекламораспространителем спорной рекламы является ООО «Печатные Проекты», о чем свидетельствуют: договор подряда № 1 на выполнение полиграфических работ от 11.01.2011 между ОАО «Северодвинская типография» и ООО «Печатные Проекты»; договор от 11.02.2016 № 02 на размещение рекламы в журнале «Мэгэзин»  между ООО «Печатные проекты» и ООО «РМ МИР» с приложениями 1, 2; электронная переписка между редакцией журнала Magazine и ООО «РМ МИР» о согласовании рассматриваемого рекламного модуля; счет от 12.04.2017 № 133; счет-фактура от 02.05.2017 № 00133; платежное поручение от 23.05.2017 № 155; акт                    от 02.05.2017 № 000133.

В материалы дела № 03-05/28-2017 сторонами не представлены доказательства об устранении нарушений части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии с указанной нормой нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. 

УФАС проанализировало полученные письма и пояснения общества, оценило их и вынесло оспариваемое решение.

Заявитель не согласился с пунктами 1, 3, 4 решения и обратился в суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции требования удовлетворил, при этом правомерно руководствовался следующим.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 названного Закона антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; выдавать органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом.

Из пункта 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации  от 17.08.2006 № 508, следует, что при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 указанного Закона).

В соответствии со статьей 36 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Закона о рекламе, согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (часть 7 статьи 24 данного Закона).

Реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (часть 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ).

Из приведенных положений следует, что часть 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Вместе с тем, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации  от 27.10.2016 № 303-КГ16-8450 по делу № А04-5936/2015, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, реклама метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации является надлежащей, если она не раскрывает их содержание и распространяется в составе рекламы медицинских услуг при соблюдении требований, установленных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Указанная норма допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В период размещения спорной рекламы в печатном издании действовала Номенклатура № 1664н. Документ утратил силу с 01.01.2018 в связи с изданием приказа Минздрава России от 13.10.2017 № 804н, которым утверждена Номенклатура медицинских услуг (далее – Номенклатура). Начало действия документа - 01.01.2018.

 И в Номенклатуре № 1664н, действующей до 01.01.2018, и в Номенклатуре, действующей с 01.01.2018, под кодом услуги A04.01.001 указано «Ультразвуковое исследование мягких тканей (одна анатомическая зона)». То есть ультразвуковое исследование (УЗИ) любых мягких тканей организма человека (мужчины и женщины) при условии точного указания одной анатомической зоны, согласно Номенклатуре, считается медицинской услугой.

Как верно указал суд первой инстанции, отражение в рекламе способов воздействия на организм человека, полностью совпадающих с наименованием медицинских услуг, содержащихся в Номенклатуре № 1664н, позволяет квалифицировать такую рекламу в качестве рекламы медицинских услуг, при отсутствии в такой рекламе иной информации, позволяющей выделить иные объекты рекламирования, в том числе при отсутствии в рекламе раскрытия содержания того или иного метода профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Рассматриваемая информация распространена в журнале «Мэгэзин», адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - медицинскому центру «Забота» и к оказываемым данным центром услугам по гинекологии, в том числе к УЗИ органов малого таза, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Закона  рекламе.

В данном случае суд установил, что объектом рекламирования являлась не реклама метода диагностики (УЗИ) с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективности, а реклама медицинской услуги - УЗИ, поименованной в Номенклатуре № 1664н.

При этом суд первой инстанции правомерно счел обоснованной позицию заявителя относительно того, что считать формулировку «УЗИ ОРГАНОВ МАЛОГО ТАЗА» рекламой медицинских методов некорректно еще и по той причине, что вся совокупность методов УЗИ малого таза применительно к женскому организму подразделяется, прежде всего, на ряд общих медицинских методов: абдоминальный, трансвагинальный, трансректальный, акушерский и метод допплерографии. Каждая из названных методик УЗИ подразделяется, в свою очередь, на конкретные аппаратные методы исследования, методы описания и методы представления результатов УЗИ. Никакого упоминания названных медицинских методов УЗИ в рассматриваемой рекламе нет, присутствует только конкретизация медицинской услуги А04.01.001. Информацию о преимуществе данного метода и его эффективности реклама не содержит.

Суд первой инстанции мотивированно посчитал ошибочной позицию управления относительно того, что в рассматриваемом случае объектом рекламирования является конкретный метод диагностики заболеваний в гинекологии - УЗИ органов малого таза, а не реклама медицинской услуги - УЗИ.

В Номенклатуре № 1664н указана такая услуга как «Ультразвуковое исследование мягких тканей (одна анатомическая зона)», сама по себе такая услуга как «УЗИ» в Номенклатуре не поименована. Отражение конкретной анатомической зоны (малый таз) также не раскрывает содержание того или иного метода профилактики, диагностики, а указывает конкретную анатомическую зону, то есть не является раскрытием метода диагностики

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что спорная реклама не нарушает требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе, как следствие, у управления не имелось оснований принимать решение выдать заявителю предписание о прекращении нарушения названного Закона.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. 

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля                2018 года по делу № А05-1891/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Е.А. Алимова

 

Судьи

Н.Н. Осокина

 

А.Н. Шадрина