Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-5804/18-93-47

28 апреля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 28 апреля 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо - ООО «Интерсервис» (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания  от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 в части  признания нарушением требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а также признания незаконным установления условия о согласовании заказчиком привлечения субподрядных организаций к исполнению обязательств по договору, а также пункт 4 решения от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 о передаче материалов для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 09.12.2015 №913-ДП), ФИО3 (дов. от 31.08.2016 №77АВ1900436);

от ответчика – ФИО4 (дов. от 02.03.2018 №иа/14107/18).

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России  об оспаривании решения и предписания  от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 в части  признания нарушением требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а также признания незаконным установления условия о согласовании заказчиком привлечения субподрядных организаций к исполнению обязательств по договору, а также пункт 4 решения от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 о передаче материалов для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что ФАС России не имела оснований для рассмотрения жалобы ООО «Интерсервис», решение и предписание антимонопольного органа в  оспариваемой части являются незаконными и необоснованными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Заинтересованным лицом представлены письменные пояснения, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку довод заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению, доводы заявления являются необоснованными, оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права. 

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

ООО «Интерсервис», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 21.11.2017 № 223ФЗ-972/17 (далее – Решение) жалоба ООО «Интерсервис» на действия заказчика – ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства № 10181/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки кабельно-проводниковой продукции для нужд ОАО «РЖД» (далее –Аукцион) признана  обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о Закупках). На основании Решения ОАО «РЖД» выдано предписание от 21.11.2017 № 223ФЗ-972/17  (далее – Предписание) о принудительном устранении нарушений, выявленных ФАС России при проведении ОАО «РЖД» Аукциона.

ОАО «РЖД» не согласившись с вынесенными решением и предписанием ФАС России в части признания незаконным требования документации о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Аукциона  договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а также признания незаконным установления условия  о согласовании Заказчиком привлечения субподрядных организаций к исполнению обязательств по Договору, полагая что данные ненормативные акты в оспариваемой части являются незаконными, необоснованными и подлежат отмене ввиду нарушения норм материального и процессуального права, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

 1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе' недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Доводы жалобы ООО «Интерсервис» не содержат ссылок на случаи, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, что свидетельствует о неправомерности рассмотрения жалобы данного юридического лица ФАС России и соответственно о незаконности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа. 

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участнику ООО «Интерсервис», как и к другим участникам, не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО «РЖД» обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом в самой жалобе ООО «Интерсервис» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы.

Норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, ООО «Интерсервис» обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у участника отсутствовали. Кроме того, в связи с рассмотрением жалобы АО ООО «Интерсервис» ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным. 

Кроме того, суд соглашается с доводами заявителя о том, что ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Как указано в ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. Как указано в ст. 506 ГК РФ, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Вместе с тем, с проектом договора п. 3.1.15 четко предусмотрена обязанность исполнителя оказывать услуги собственными силами, а привлечение им субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения Заказчика.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Поскольку Заказчик проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, в части возможности оказания последним услуг по поставке в установленные сроки и надлежащим образом, ОАО «РЖД» в соответствии с правом, предоставленным ГК РФ, установлено условие о привлечении субподрядчиков только с согласия Заказчика. При отсутствии условия о согласии Заказчика о привлечении субподрядчика вместо победителя аукциона услуги может оказывать фактически любое лицо, нанятое в рамках субподряда и не соответствующее требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, что противоречит смыслу выбора победителя аукциона и задачам Заказчика.

Соответственно данные отношения регулируются между сторонами исключительно условиями договора и нормами ГК РФ, и не могут являться предметом рассмотрения комиссии ФАС России ввиду отсутствия у антимонопольного органа таких полномочий, предоставленных ему п. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ. При этом комиссией ФАС России в оспариваемом решении не указано, каким образом такие условия документации нарушили права претендентов на возможность участия в Аукционе. Документацией о закупке не установлено требования к участникам относительно привлечения субподрядных организаций. Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от возможности привлечения субподрядных организаций, что исключает нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает и нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1, ст. 2  поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к  условиям исполнения договора. В связи с этим, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора поставки, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках. Таким образом, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. Между тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта. 

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия  положениям   Закона  о  закупках,   необходимо   оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Следовательно, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции. 

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что ненормативные акты (решение и предписание) ФАС России от 10.08.2017 №223ФЗ-801/17 вынесены с существенными противоречиями действующему законодательству.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования в части  признания нарушением требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а также признания незаконным установления условия о согласовании заказчиком привлечения субподрядных организаций к исполнению обязательств по договору подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Вместе с тем по пункту 4 решения ФАС России от 30.01.2017 № 223ФЗ-78/17 суд отмечает, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства.

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о закупках, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о закупках ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

При указанных  обстоятельствах суд приходит к выводу о не установлении условий, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимых для признания п. 4 оспариваемого решения незаконным, в связи с чем заявленное требование в этой части   удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по оплате госпошлины распределяются между лицами, участвующими в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 198 - 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 в части признания нарушением требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а также признания незаконным установления условия о согласовании заказчиком привлечения субподрядных организаций к исполнению обязательств по договору. 

В части признания пункта 4 резолютивной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 21.11.2017 №223ФЗ-972/17 о передаче материалов для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков