ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4584/2022

г. Киров

22 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.02.2023 по делу № А28-4584/2022

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному казённому учреждению «Центр по техническому сопровождению государственных закупок» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), министерству охраны окружающей среды Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Монтажмонолитстрой» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительными торгов, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект» (далее  Общество, истец) обратилось в суд с иском к Кировскому областному государственному казённому учреждению «Центр по техническому сопровождению государственных закупок», к министерству охраны окружающей среды Кировской области, к обществу с ограниченной ответственностью «Монтажмонолитстрой» (далее – Учреждение, Министерство, ООО «Монтажмонолитстрой», ответчики) о признании недействительными торгов, оформленных протоколами подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 12.04.2022 № 0340200003322002084, от 08.04.2022 № 0340200003322002086, от 13.04.2022 № 0340200003322002085,

Исковые требования основаны на положениях статей 10, 167, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), и мотивированы необоснованным принятием к сведению организатором торгов документов общества «Монтажмонолитстрой», проведением торгов с существенными нарушениями процедуры проведения, что повлияло на результаты конкурса и не позволило истцу стать его победителем.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.02.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит незаконное и необоснованное решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, обществу «Монтажмонолитстрой» необоснованно начислены баллы по критерию «Квалификация участников закупки». Победитель торгов представил документы, отражающие недостоверную информацию, сведения о заключении и исполнении договоров подряда в бухгалтерской отчётности не отразил, обоснование несоответствий и доказательств реальности исполнения гражданско-правовых договоров в суд не представил. Также апеллянт указывает на нарушение судом процессуальных норм и отсутствие оценки процессуального поведения общества «Монтажмонолитстрой» в связи с непредставлением им доказательств. 

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклонило содержащиеся в ней доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения, поясняет, что у комиссии отсутствует обязанность комиссии проверять договоры на предмет установления факта невыполнения работ или начисления неустоек. 

Министерство также возражает относительно апелляционной жалобы, указывая, что заключённые по спорным закупкам контракты исполнены в полном объёме. 

ООО «Монтажмонолитстрой» отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 13.03.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 14.03.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольным определением от 13.04.2023 на 18.05.2023 в 14 час. 00 мин., информация о чём размещена в установленном порядке. 

Определением от 17.05.2023 произведена замена судьи Овечкиной Е.А. на судью Горева Л.Н. 

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьёй 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 23.03.2022 на официальном сайте закупок http://zakupki.gov.ru/ Учреждением на основании решения заказчика  Министерства размещены извещения о проведении открытых конкурсов в электронной форме на выполнение работ:

- № 0340200003322002084 «Определение местоположения береговой линии (границы водного объекта) и установление границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос (II этап) рек Быстрица и ФИО3 (0-77,3 км от устья) в Кировской области», дата окончания срока подачи заявок  06.04.2022, начальная (максимальная) цена 2 131 176 рублей;

- № 0340200003322002086 «Определение местоположения береговой линии (границы водного объекта) и установление границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос (II этап) рек Просница и Малая Просница в Кировской области», дата окончания срока подачи заявок  05.04.2022, начальная (максимальная) цена 883 973 рубля;

- №0340200003322002085 «Определение местоположения береговой линии (границы водного объекта) и установление границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос (II этап) реки Великая в Кировской области», дата окончания срока подачи заявок  08.04.2022, начальная (максимальная) цена 1 707 318 рублей.

Оценка заявок участников по критерию «Цена контракта» осуществляется в границах значимости критерия оценки  60%, по критерию «Квалификация участников закупки»  40%.

Согласно протоколам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 11.04.2022 № 0340200003322002084, от 08.04.2022 № 0340200003322002086, от 13.04.2022 № 0340200003322002085 победителем торгов определено общество «Монтажмонолитстрой». По критерию «Квалификация участников закупки» победителю присвоено максимальное количество баллов  40 баллов.

Полагая, что торги проведены с существенным нарушением процедуры проведения, Учреждением необоснованно приняты во внимание представленные обществом «Монтажмонолитстрой» договоры, которые являются мнимыми, и исполнение которых не подтверждается, Общество обратилось с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) торги, проведённые с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если, в том числе, были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

На основании пункта 2 статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечёт недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшим торги.

В третьем абзаце пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» разъяснено, что нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учётом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

В силу положений статьи 47 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в случае нарушения положений третьей главы ГК РФ «Осуществление закупок», регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

В силу пункта 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии квалификации участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определённого уровня квалификации.

На основании части 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

Не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьёй критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи. В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки (часть 9 статьи 32 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 утверждено положение (далее также – Положение № 2604), устанавливающее порядок оценки заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предельные величины значимости критериев оценки заявок, а также требования к форме документа, предусмотренного пунктом 4 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 Положения № 2604 «критерии оценки»  предусмотренные частью 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ критерии оценки заявок, в соответствии с которыми осуществляется оценка заявок в отношении цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги, расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ (далее  расходы), качественных, функциональных и экологических характеристик объекта закупки (далее  характеристики объекта закупки), квалификации участников закупки, в том числе наличия у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее соответственно  квалификация участников закупки, характеристика квалификации участников закупки).

Согласно подпункту «в» пункта 24 Положения № 2604 для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих показателей оценки, в том числе наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

Для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным пунктом 24 настоящего Положения, применяются детализирующие показатели (пункт 25 Положения № 2604).

Порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе (приложение № 1 к Положению № 2604) в отношении показателя «квалификация участников закупки», его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке договора (договоров) предусматривающего выполнение указанных работ. 

Приложением № 1 к Положению № 2604 предусмотрен раздел III  отдельные положения о применении отдельных критериев оценки, показателей оценки и показателей оценки, детализирующих показатели оценки, предусмотренных разделом II настоящего документа. Указанный раздел является открытым, не содержит каких-либо указаний, сведений и рекомендаций по его заполнению. 

Во исполнение пункта 4 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, Положения № 2604 Министерством утверждён Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в электронном конкурсе (аналогичные по трём закупкам). 

Из пункта 2 Порядка следует, что критерий оценки – это квалификация участников закупки, в том числе, наличие опыта работы, связанного с предметом контракта; показатель оценки – это наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта; показатель оценки, детализирующий показатель оценки – это признак 1 общее количество исполненных участником закупки договоров. 

Согласно пункту 2 раздела III Порядка в качестве предмета договора (договоров), оцениваемого по данному детализирующему показателю, сопоставимому с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), рассматриваются работы по определению границ водоохранных зон, прибрежных защитных полос водных объектов и/или зон затопления и подтопления. К оценке принимаются исполненные участником закупки государственные (муниципальные) контракты, гражданско-правовые договоры, в том числе заключённые и исполнённые в соответствии с Законом № 44-ФЗ, с учётом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа), при исполнении которого подрядчиком (исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек) стоимостью не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта по данному конкурсу; акт (акты) приёмки выполненных работ, составленные при исполнении такого договора (договоров) (последний акт должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок), документ, подтверждающий правопреемство (при предоставлении договора (договоров), исполненных с учетом правопреемства). К оценке принимаются документы в случае их представления в заявке в полном объёме и со всеми приложениями. При проведении открытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов.

Суд первой инстанции не установил нарушение организатором закупок положений Закона № 44-ФЗ, Положения № 2604 (в частности пункта 28) и утверждённого Порядка при определении победителя конкурса. К оценке приняты представленные обществом «Монтажмонолитстрой» договоры гражданско-правового характера, связанные с предметом закупки и исполненные согласно актам приёмки выполненных работ. 

Между тем истец настаивает на мнимости таких договоров, представленных в обоснование наличия опыта участника, что привело к ограничению или устранению конкуренции, к созданию преимущественных условий участия в закупке, к нарушению порядка определения победителя закупки, а, значит, указанные нарушения являются существенными. 

Истец утверждает, что если бы общество «Монтажмонолитстрой» не представляло сфальсифицированные документы, и такие документы не принимались бы Учреждением, то победителем стало именно Общество. На фальсификацию документов указывает бухгалтерская отчётность, согласно которой нельзя утверждать о том, что общество «Монтажмонолитстрой» заключило 84 гражданско-правовых договоров, стоимость исполнения которых составила 426 756 071 рублей, тогда как вся выручка с 2017 по 2021 составляет 117 522 000 рублей. Так, истец заключил, что из 140 контрактов с аналогичным предметом работ 84 договора являлись гражданско-правовыми, реальность которых не доказана (29 договоров с ООО «Гео-Масштаб», 31 договор с ООО «Первая межевая компания», 24 договора с ООО «ПурпеСтройИнвест»). 

Позиция истца, главным образом, основана на анализе содержащихся в ЕИС данных, выводы сделаны путём их сравнения, опираются на ответах основных заказчиков (от 07.09.2022 № 28.14/661, от 16.09.2022 № 71-08-02-7145/22) и доводах об отсутствии от обществ «Монтажмонолитстрой», «ПурпеСтройИнвест», «Гео-Масштаб», «Первая межевая компания» доказательств реальности исполнения договоров подряда.

В итоге истец констатирует, что им представлена совокупность доказательств, указывающих на отсутствие отражения в бухгалтерской отчётности общества «Монтажмонолитстрой» сведений о выполнении гражданско-правовых договоров; на отсутствие у заказчиков по государственным контрактам сведений о привлечении общества «Монтажмонолитстрой» в качестве субподрядчика, о выполнении работ (по 61 договору); на отсутствие экономической целесообразности заключения представленных договоров субподряда (контрагенты должны были заплатить за выполнение работы равноценную стоимость цене контракта, заключённых с ними, или даже больше своей прибыли). 

Однако повторно исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает и также отклоняет изложенные доводы истца.

О нарушениях, в том числе существенных, процедуры проведения торгов, позиция Общества не свидетельствует; представление победителем торгов гражданско-правовых договоров соответствовало закону и утверждённому Порядку, обоснованно приняты комиссией к оценке. Заказчик закупки действовал в соответствии с нормами действующего законодательства, не был ограничен в возможности установить детализирующий показатель, что исключает применение субъективного подхода к оценке.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 указано, что согласно пункту 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях. Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Механизм защиты прав участников закупки должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (определения Судебной коллегии по экономическим спорам от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549).

Фактически истец указывает на мнимость и реальность исполнения восьмидесяти четырёх договоров, представленных обществом «Монтажмонолитстрой» в подтверждение опыта по выполнению работ. 

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершённая лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Между тем относительные и допустимые (статьи 67, 68 АПК РФ) доказательства мнимости таких договоров истцом в материалы дела не представлены, сведения о признании недействительными сделок отсутствуют. Конкретные доказательства несоответствия выполненных работ в рамках спорных договоров по объёмам и качеству отсутствуют. 

Действующим законодательством не установлена обязанность комиссии по осуществлению закупок исследовать договоры, заключённые не в рамках Закона № 44-ФЗ, на предмет установления факта невыполнения работ или начисления неустоек. 

Сравнительный анализ сам по себе доказательством не является, сделанные на его основе выводы не предопределяют фальсификацию представленных победителем торгов документов (недостоверность данных в документах).

Указание истца на несоответствие общей выручки общества «Монтажмонолитстрой» за период с 2017 года по 2021, указанной в бухгалтерской отчётности, и стоимости представленных в комиссию договоров гражданско-правового характера само по себе не является доказательством не заключения либо неисполнения таких договоров. Бухгалтерская отчётность в соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчётную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчётный период. Не отражение каких-либо операций в бухгалтерском учёте, бухгалтерской отчётности свидетельствует о нарушении её составления, но не исключает факта совершения хозяйственных операций.

Отсутствие сведений в ЕИС о привлечении субподрядчиков, в том числе и общества «Монтажмонолитстрой», отсутствие данной информации у департамента по архитектуре и градостроительству Краснодарского края, Министерства природных ресурсов Ростовской области также не опровергает факта выполнения работ в рамках спорных договоров. При этом в силу части 25 статьи 34 Закона № 44-ФЗ не предоставление заказчику контрагентом информации обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с контрагентом, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены контракта, не влечёт за собой недействительность заключённого контракта по данному основанию.

Оценка экономической целесообразности заключения части спорных договоров в силу действующего законодательства, а равно, сравнение стоимости работ со стоимостью работ, подлежащих выполнению генеральным подрядчиком, в компетенцию комиссии по оценке заявок не входит. С учётом свободы предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ) и свободы договора (статья 421 ГК РФ) стороны вправе заключать договоры по цене, соответствующей их интересам. 

Непредставление обществами «Монтажмонолитстрой», «ПурпеСтройИнвест», «Гео-Масштаб», «Первая межевая компания» истребуемых документов в подтверждение обстоятельств заключения и исполнения спорных договоров с учётом предмета заявленного иска не является безусловным основанием для удовлетворения иска. Отсутствие отзыва и доказательств со стороны общества «Монтажмонолитстрой» не свидетельствует о признании обстоятельств, на которые ссылается истец и применении положений части 3.1 статьи 70 АПК РФ. 

Суд первой инстанции рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам (абзац 4 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»), которые обоснованность заявленного иска не подтверждают. 

Злоупотребление обществом «Монтажмонолитстрой» своими правами, совершение им действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред истцу, а также злоупотребление правом в иных формах (статья 10 ГК РФ), Обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение законным и обоснованным, вынесенным с учётом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения. Апелляционная жалоба заявителя по приведённым в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.02.2023 по делу № А28-4584/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗемСтройПроект» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

 

А.Б. Савельев

Л.Н. Горев

ФИО1