АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск              Дело № А45-7211/2019    

Резолютивная часть решения объявлена 10.12.2019 года

Полный текст решения изготовлен 17.12.2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Зюзина С.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Краевой А.Г., рассмотрев в судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» к администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области при участии в качестве третьего лица без самостоятельных требований Федерального Государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет путей сообщения» о взыскании 8102393,44 рублей основного долга и неустойки 

и по встречному иску о взыскании 434425,10 рублей неустойки (штрафа) рублей неустойки,

при участии в судебном заседании представителей

истца: ФИО1 по доверенности от 04.02.2019, ФИО2 по доверенности от 04.02.2019,

ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» (ОГРН 

<

***>, далее – истец) обратилось с иском к администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, далее – ответчик) о взыскании 8102393,44 рублей основного долга и неустойки.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил исковые требования, просил взыскать 6684530,08 рублей  основного долга и 184703,04 рубля неустойки.

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Определением суда от 29.04.2018 года суд объединил в одно производство дела №А45-8459/2019 и №А45-7211/2019, приняв требования к рассмотрению требования по делу А45-8459/2019 о взыскании 434425,10 в качестве встречного иска.

Истец в судебном заседании иск поддержал, встречный иск не признал. 

Ответчик в судебном заседании первоначальный иск не признал, встречный иск поддержал.

Рассмотрев материалы дела, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт №085120000618001598.238716 от 04.06.2018 года, по условиям которого истец обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по пр.Коммунистический в р.п. Линево Исктимского района Новосибирской области  от ПК 3=45 до ПК 8+00,45, а ответчик обязуется принять товар и оплатить его стоимость (далее – контракт).

Существенные условия контракта сторонами согласованы.

Пунктом  2.1 контракта стороны определи стоимость работ – 7461368,25 рублей.

Истец в обоснование требований указал, что работы были им выполнены в полом объеме, ответчику 18.12.2018 было направлено уведомление о готовности работ к приемке.

Письмом от 06.02.2019 ответчик отказался от приемки работ, указав, что работы выполнены с недостатками, представленная исполнительная документация составлена с нарушениями.

В качестве недостатков работ ответчик указал, что согласно письме ФГБОУ ВО «СГУПС» (третье лицо), осуществлявшего строительный контроль на объекте, устройство верхнего слоя асфальтобетона не соответствует проектным показателем, поскольку его толщина составляет менее 5 см.

Истец полагал, что отказ от приемки работ со стороны ответчика является необоснованным, так как работы выполнены в соответствии с проектной документацией.

Претензией от 04.02.2019 истец потребовал ответчика оплатить стоимость работ и неустойку за нарушение сроков оплаты.

Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в том числе порядок и условия заключения контрактов, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Частями 1 и 7 статьи 34 Закона №44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы надлежащего качества.

Судом установлено, что письмом от 21.12.2018 №1718 ответчик после получения уведомления истца о готовности работ к приемке направил третьему лицу полученную исполнительную документацию, в том числе акты приемки выполненных работ, для ее проверки и согласования (т.3 л.д.34). 

Письмом от 21.12.2018 №1719 ответчик уведомил истца о начале приемки работ и направлении представленной исполнительной документации организации строительного контроля для проверки (т.2 л.д.35).

Третье лицо письмом от 26.12.2018 уведомило истца о выявленных недостатках работ в виде несоответствия толщины верхнего асфальтобетонного слоя проектная показателям (т.2 л.д.37).

Письмом от 31.01.2019 подтвердил наличие недостатков выполненных работ, а также указал на невозможность приемки работ в связи с выявленными недостатками. Также в этом письме третье лицо указало, что ФИО4 не является уполномоченным лицом на подписание актов приемки выполненных работ от имени третьего лица. Также третье лицо указало, что состав работ в разделе 6 акта приемки выполненных работ не соответствует локальному сметному расчету №22-03-18, изменение работ с проектной организацией не согласовано (т.2 л.д.39).   

В отзыве на исковое заявление третье лицо подтвердило то обстоятельство, что при осуществлении строительного контроля в ходе приемки работ были выявлены недостатки работ без устранения которых приемка работ невозможна.

Учитывая, что между сторонами существует спор о качестве выполненных работ, суд поставил на обсуждение вопрос о проведении по делу судебной экспертизы.

Истцом было заявлено соответствующее ходатайство. Ответчик не возражал против проведения экспертизы. Судом ходатайство удовлетворено.

Назначить по делу проведение судебной экспертизы.

Определением суда от 29.05.2019 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ФИО5, ФИО6 и ФИО7 – экспертам АНО по оказанию правовых и экспертных услуг «Экспертный центр» и ФИО8 – эксперту Испытательной лаборатории «Сибтест».

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные работы (по видам и объему) работам, указанным в актах приемки выполненных работ №1 от 14.12.2018 и №2 от 25.09.2018 по объему и видам работам, указанным в ведомости объемов работ (приложение №1 к контракту).

Соответствуют ли работы (по видам и объему), указанные в актах приемки выполненных работ №1 от 14.12.2018 и №2 от 25.09.2018 работам, предусмотренным в ведомости объемов работ (приложение №1 к контракту).

Если не соответствуют, то определить:

- работы (вид, объем и стоимость), предусмотренные контрактом, но фактически не выполненные;

- работы (вид, объем и стоимость), не предусмотренные контрактом, но указанные в актах приемки выполненных работ №1 от 14.12.2018 и №2 от 25.09.2018.

2. Если при ответе на вопрос №1 будет установлено фактическое выполнение работ, не предусмотренных условиями контракта и проектной документацией, то определить, возможно ли было выполнение (окончание) работ надлежащего качества в соответствии с условиями контракта и проектной документацией без выполнения таких работ.

3. Определить, соответствует ли качество фактически выполненных работ в части толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия условиям контракта, проектной документации и обязательным строительным требованиям, предъявляемым к данному виду работ.

В случае, если работы выполнены с недостатками, определить, являются недостатки несущественными (устранимыми) или существенными (неустранимыми).

В отношении несущественных недостатков определить стоимость их устранения.

В отношении существенных недостатков определить стоимость работ ненадлежащего качества.

По результатам проведенного исследования эксперты представили заключение.

По первому вопросу эксперты пришли к выводу, что фактически выполненные работы соответствуют по объему и видам работам, указанным в ведомости объемов работ (приложение №1 к контракту). При этом было установлено, что выполнены дополнительные работы по устройству парковок, которые не были предусмотрены условиями контракта. Стоимость дополнительных работ составила 184703,04 рублей.

По вопросу 2 эксперты указали, что выполнение и завершение работ в соответствии с условиями контракта было возможно без проведения дополнительных работ.

По третьему вопросу эксперты указали, что качество фактически выполненных работ в части толщины верхнего слоя асфальтобетона не соответствует условиям контракта на площади 15298 м.кв. Стоимость устранения недостатка составит 773009,74 рублей.

Эксперты были опрошены в судебном заседании, где поддержали свои выводы.

В ходе опроса экспертов установлено, что контрольные образцы в виде кернов были отобраны экспертами ФИО5 и ФИО6 

В исследовательской части заключения указано, что было отобрано 17 проб (т.4 л.д.56).

В соответствии с проектной документацией были определены параметры толщины верхнего асфальтобетонного слоя, которая должна составлять 5 см с допустимым отклонением не более 10 мм. При этом в проектной документации установлено, что отклонение по толщине допустимо в отношении не более чем 10% произведенных измерений. В отношении оставшейся части измерений допустимое отклонение должно составлять не более 5 мм. 

Экспертами отобрано 17 проб. Следовательно, только в отношении 2 проб из 17 допустимо отклонение 10мм, а в отношении остальных проб отклонение должно составить не более 5 мм.

Из представленной в заключение экспертов сводной таблицы результатов отбора проб следует, что 10 проб из 17 не соответствуют условиям проектной документации по толщине с учетом допустимого отклонения 10 мм. И еще две пробы не соответствуют условиям проектной документации по толщине с учетом допустимого отклонения 5 мм. Таким образом, из 17 отобранных проб 12 проб свидетельствуют о том, что толщина верхнего слоя асфальтобетона не соответствует условиям проектной документации, а, следовательно, работы в этой части являются ненадлежащего качества.

Приложением к заключению эксперта является масштабная схема отбора проб (т.4 л.д.66).

Из представленной схемы очевидно следует, что отбор проб производился неравномерно по всей площади участка выполненных работ, а сконцентрирован в отдельных местах. При общей протяженности участка примерно 460 метров 7 проб отобрано на участке протяженностью 40 метров. При этом на участке протяженность около 180 метров пробы вообще не отбирались.

В судебном заседании эксперты Мельников и ФИО9 не смогли обоснованно пояснить, каким образом они определяли место отбора проб и чем обусловлена такая неравномерная локализация точек отбора проб.

Согласно выводам экспертов по 3 вопросу, площадь верхнего слоя асфальтобетона ненадлежащего качества составляет1529 м.кв., что составляет примерно 25% от общей площади участка, которая составляет 6116 кв.м.

Однако согласно таблице отбора проб 12 проб из 17 не соответствует требованиям проектной документации, что составляет примерно 70%.

Обоснованный расчет площади автомобильной дороги, где выполнены работы ненадлежащего качества, эксперты так и не представили, в том числе в составе дополнительных пояснений.

При исследовании заключения экспертов судом установлено, что исследование включало в себя этап лабораторного исследования, которое проводилось экспертом ФИО8

Судом установлено, что для проведения лабораторного исследования были направлены 2 пробы из 17.

Эксперт ФИО8 в судебном заседании пояснил, что лабораторное исследование включало в себя два этапа исследования.

1-ый этап – проверка представленных проб на соответствие проектным и нормативным показателям. В ходе первого этапа исследования установлено, что представленные образцы не соответствуют установленным требованиям по таким показателям, как коэффициент уплотнения и водонасыщение.

2-ой  этап исследования заключается в том, что представленные образцы разогреваются то температуры, при которой изготавливается асфальтобетонная смесь, после чего уплотняются в лабораторных условиях в соответствии с установленными нормативными требованиями и повторно исследуются. При проведении второго этапа исследования экспертом ФИО8 установлено, что асфальтобетонная смесь соответствует проектным и нормативным требованиям по коэффициенту уплотнения и водонасыщению. 

В судебном заседании эксперт ФИО8 пояснил, что различие в результатах исследований между первым и вторым этапом лабораторного исследования обусловлены ненадлежащим качеством работ при устройстве верхнего асфальтобетонного слоя, а именно – недостаточным уплотнением при его устройстве. Наиболее вероятными причинами такого недостатка, по мнению эксперта ФИО8, является использование дорожных катков малой массы, недостаточное количество проходов катков по уложенной смеси либо укладка «холодной» асфальтобетонной смеси температурой. Указанный вывод эксперт обосновал тем, что после переработки асфальтобетонной смеси в лабораторных условиях полученный образец по всем параметрам соответствует установленным требованиям. 

Следовательно, сама асфальтобетонная смесь является качественной, а недостатки представленных образцов обусловлены исключительно работами ненадлежащего качества по ее устройству.

Также эксперт в судебном заседании, отвечая на вопросы представителя истца, указал, что выводы о несоответствии представленных образцов установленным требованиям сделаны на основании проведенного исследования. Им учитывалось то обстоятельство, что в процессе эксплуатации асфальтобетонного покрытия его показатели изменяются, однако в любом случае в течение гарантийного срока результат работ должен соответствовать нормативным и проектным показателям.

Эксперты Мельников и ФИО9 в судебном заседании не смогли представить обоснованные пояснения, каким образом и на основании каких нормативных документов ими было определено количество проб, направленных для проведения лабораторного исследования. При этом указанные эксперты сообщили, что обе пробы, направленные на лабораторное исследование, были отобраны из числа тех, что не соответствовали по толщине установленным проектным показателям.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что выводы экспертов ФИО9 и ФИО5 в той части, в которой определен объем работ ненадлежащего качества и стоимость устранения недостатков, являются необоснованными и не соответствуют проведенному исследованию, в том числе результатам лабораторного исследования и результатам измерений при отборе проб.

С учетом изложенного обстоятельств судом был поставлен на обсуждение перед сторонами вопрос о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы с целью устранения данных противоречий между выводами экспертов и проведенным им исследованием. 

Истцом было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в котором он просил поставить экспертам следующие вопросы:

- изменяются ли физико-механические характеристики асфальтобетонного покрытия в результате эксплуатации дороги по назначению в течение года?

- имеет ли дорожное покрытие видимые дефекты, препятствующие его эксплуатации по назначению?

- возможна ли эксплуатация дорожного покрытия без ограничений?

- соответствует ли толщина асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги условиям контракта на участке от вырубки №7 до вырубки №17 согласно схеме исследуемого участка?

Ответчик возражал против удовлетворения данного ходатайства.

При рассмотрении данного ходатайства судом было указано, что первые три вопроса не имеют правового значения при рассмотрении настоящего спора по следующим основаниям.

По первому предложенному вопросу. Физико-механические показатели асфальтобетонного покрытия в течение года безусловно меняются, однако данные изменения не должны повлечь настолько сильные изменения, что результат работ перестанет соответствовать установленным нормативным и проектным требованиям, так как период один год в четыре раза меньше продолжительности установленного контрактом гарантийного срока.

По второму и третьему предложенным вопросам. Возможность эксплуатации автомобильной дороги в настоящий момент не свидетельствует о выполнении работ надлежащего качества, поскольку экспертным путем установлено несоответствие асфальтобетонного покрытия проектным и нормативным требованиям. А определить на будущее время, проявятся или нет недостатки работ настолько сильно, что дефекты станут видимыми и эксплуатация дороги будет ограничена либо невозможна, экспертным путем не представляется возможным в связи с отсутствием научно-обоснованной методики.

С учетом изложенного суд предложил истцу сформулировать вопросы для дополнительной экспертизы иным образом. Истцом ходатайство о назначении дополнительной экспертизы не было уточнено, денежные средства на депозит суда для проведения экспертизы по вопросам, предложенным судом, не внесены.

С учетом изложенного судом в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы было отказано и дело рассмотрено по имеющимся доказательствам.

Истец в обоснование требований представил три акта отбора проб от 18.09.2019, составленные с участием представителей истца и ответчика. Согласно указанным актам были отобраны 3 пробы на участке выполнения работ истцом. Согласно произведенным измерениям, толщина верхнего слоя в местах отбора проб составила от 5 до 7,5 см., что соответствует проектным параметрам. 

По мнению истца, представленные акты восполняют пробелы в части локализации отбора проб, допущенные при проведении экспертного исследования.

Суд отклоняет указанные доводы, поскольку даже с учетом указанных проб соотношений количества вырезок с недостаточной толщиной верхнего слоя составит 60% (12 из 20). Также суд принимает во внимание, что недостатков виде несоответствия толщины верхнего слоя является не единственным, поскольку при лабораторном исследовании установленные иные недостатки. В отношении проб, отобранных 18.09.2019, лабораторное исследование не проводилось, в связи с чем результаты, изложенные в актах от 18.09.2019 не опровергают выводы, изложенные в протоколах лабораторных испытаний, проведенных экспертом ФИО8.  

Также истец в обоснование требований указал, что нормативные параметры, на соответствие которым проводилось лабораторные испытания экспертом ФИО8, определяют критерии качества к асфальтобетонному покрытию на момент окончания работ. Поскольку асфальтобетонное покрытие в течение периода эксплуатации подвергается воздействию агрессивных факторов (осадки, механическое воздействие транспортных средств, химическое воздействие антигололедных реагентов), то основные характеристики со временем снижаются. В этой связи истец полагал, что не соответствие асфальтобетонного покрытия по истечению 6 месяцев с момента начала эксплуатации нормативным и проектным показателям не свидетельствует о выполнении работ ненадлежащего качества.

Суд отклоняет указанные доводы по следующим основания.

Согласно статья 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта сторонами согласован гарантийный срок верхнего слоя покрытия – 4 года с даты окончания работ.

Пунктом 7.1 контракта установлено, что при выполнении работ не допускается отклонение от документации (нормативной и проектной) без согласия заказчика.

В связи с изложенным суд приходит к выводу, что результат работ должен соответствовать нормативным и проектным показателям в течение всего периода гарантийного срока.

В соответствии с условиями контракта истцом выполнены, в том числе  работы устройству основания автомобильной дороги, нижнего и верхнего слоя асфальтобетона, бордюрного ограждения, а также демонтажные работы.

В результат проведенной экспертизы установлено, что недостатки выявлены только в работах по устройству верхнего слоя асфальтобетона. В судебном заседании эксперты указали, что недостатки в иных видах работ, кроме как верхний слой асфальтобетона, не выявлены.

Из писем и заключений третьего лица, выполнявшего строительный контроль, также следует, что на момент предъявления к приемке работ иные недостатки в работах отсутствуют.

В этой связи суд предложил сторонам представить расчет стоимости работ по устройству верхнего слоя асфальтобетона.

Истцом и ответчиком в судебное заседание представлены соответствующие локальные сметные расчеты.

Согласно расчету истца, стоимость работ составила 2685185,58 рублей.

Ответчик, не оспаривая расчет истца, представил свой локальный сметный расчет, согласно которому стоимость работ по устройству верхнего слоя асфальтобетона составила 3391443 рубля.

При исследовании представленных истцом и ответчиком локальных сметных расчетов судом установлено, что в расчет ответчика включены, в том числе, работы по обустройству (разборка бортовых камней, устройство основания под фундамент, установка бортовых камней, демонтажные работы.

В этой связи суд отклоняет расчет ответчика, поскольку он включает в себя иные виды работ, кроме как по устройству верхнего слоя асфальтобетона.

Согласно акту приемки выполненных работ стоимость работ, выполненных истцом, составила 7457539,82 рублей.

Стоимость работ по устройству верхнего слоя асфальтобетона суд считает возможным принять по расчету истца в размере 2685185,58 рублей.

Поскольку судом установлено, что работы по устройству верхнего слоя асфальтобетона выполнены с ненадлежащим качеством, то соответственно, стоимость этих работ оплате не подлежит. В отношении иных работ недостатки не выявлены.

Доводы истца о том, что ответчик запретил ему устранять недостатки письмом от 10.04.2019 судом отклоняются, поскольку на этот момент исковое заявление было уже принято к производству суда и вопрос о качестве работ был предметом судебного исследования.

С учетом изложенного суд полагает, что требования истца в части взыскания основного долга подлежат удовлетворению частично в размере 4772354,24 рубля (7457539,82 – 2685185,58).

Истцом в составе основного долга также заявлены требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 184703,04 рублей (с учетом уточнения требований).

В обоснование иска в этой части истцом указано, что им были выполнены работы по устройству парковочных карманов. В ходе проведения экспертизы экспертами установлено, что действительно истцом выполнены работы, не предусмотренные контрактом, по устройству парковочных карманов фактической площадью 171 м.кв. Стоимость дополнительных работ определена в размере 184703,04 рублей.

Также экспертами установлено, что работы, предусмотренные контрактом, моли быть выполнены в полном объеме и надлежащего качества без выполнения дополнительных работ, так как последние не находятся в технологической зависимости от иных видов работ по контракту. 

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

К спорным правоотношениям подлежат применению положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона №44-ФЗ).

Закон №44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ).

Ответчик является администрацией муниципального образования государственным учреждением субъектов Российской Федерации, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения муниципального контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом №44, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В соответствии с частью 8 статьи 3 Закона №44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта (часть 1 статьи 94 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Вместе с тем, при применении к отношениям сторон норм гражданского законодательства необходимо учитывать специфику контрактной системы в сфере закупок (Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Положениями части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно выводам экспертов выполнение работ, предусмотренных контрактом, без проведения дополнительных работ по устройству парковочных карманов было возможно, работы технологически не связаны. Выводы экспертов в этой части истцом не оспаривались.

Также судом установлено, что истец ответчика не уведомлял о необходимости выполнения дополнительных работ, мер по согласованию выполнения дополнительных работ не предпринимал (например, направление локального сметного расчета для согласования или дополнительного соглашения к контракту для подписания). Доказательств обратного суду не представлено.

Оценив и исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства в совокупности и взаимной связи, в том числе контракт, содержащий условие о твердой цене, не подлежащей изменению в ходе его исполнения, односторонний акты формы КС-2 о приемки дополнительных работ, принимая во внимание пояснения истца о том, что мотивами отказа от подписания указанных актов и справки явилось отсутствие согласования предъявленных к оплате работ, а также отсутствие осведомленности о необходимости их выполнения, установив характер дополнительных работ, связанных с устройством асфальтобетонного покрытия в парковочных карманах, изучив переписку сторон, которая не содержит сведений о согласовании работ по устройству парковочных карманов, суд приходит к выводу о недоказанности подрядчиком согласования с заказчиком дополнительных работ, выполнение которых увеличило цену контракта.

При этом суд учитывает, что исходя из характера спорных работ, наличие форс-мажорных обстоятельств, требующих проведения дополнительных работ, которые требовали бы немедленного проведения спорных работ не подтверждено.

В отсутствие оснований для взыскания стоимости фактически выполненных подрядчиком работ суд полагает, что требования истца в части взыскания стоимости дополнительных работ удовлетворению не подлежат.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты стоимости работ.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта сторонами согласована неустойка в связи с просрочкой исполнения заказчиком своих обязательств по контракту в размере 1/300 ставки рефинансирования, действующей на дату уплаты пени, за каждый день просрочки.

Истцом, с учетом уточнения требований, начислена неустойка в размере 376662,95 рубля за период с 18.01.2019 по 09.09.2019, в том числе на стоимость дополнительных работ в размере 10127,88 рублей.

В части начисления неустойки на стоимость дополнительных работ суд полагает требование истца не подлежащим удовлетворению, поскольку оно является производным от требования о взыскании стоимости дополнительных работ, которое признано судом не подлежащим удовлетворению.

В отношении неустойки за просрочку оплаты работ, выполненных в соответствии с контрактом, судом установлено следующее.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, является сдача результата работ заказчику. Аналогичный вывод содержится в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо №51).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Частью 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ  установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта стороны согласовали условия и срок оплаты работ, согласно которому работы подлежат оплате в течение 30 дней с даты подписания актов приемки выполненных работ и при отсутствии с заказчика претензий по объему и качеству выполненных работ.

Судом установлено, что после получения актов приемки выполненных работ ответчик уведомил истца о проверки объемов и качества выполненных работ, в том числе с привлечением организации строительного контроля.

По результатам проверки установлено, что работы выполненные с отступлением от проектной документации. Организация строительного контроля указала конкретные  недостатки работ, выявленные при приемки и в этой связи отказалась от согласования актов приемки выполненных работ.

Ответчик, с учетом результатов проверки результатов работ и мнения организации строительного контроля, направил истцу мотивированный отказ от приемки работ. 

При рассмотрении первоначального иска в части требований истца о взыскании основного долга судом установлено, что действительно в состав работ, предъявленных к приемке согласно акту приемки выполненных работ, включены работы, выполненные с ненадлежащим качество – устройство верхнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Данное обстоятельство установлено судом, в том числе и путем проведения судебной экспертизы.

Поскольку истец указанные недостатки не устранил, суд приходит к выводу, что ответчик обоснованно отказался от приемки работ, не подписав представленные акты приемки выполненных работ.

При этом суд также учитывает, что в соответствии с условиями контракта выполнение и сдача-приемка работ по этапам не предусмотрена

Поскольку замечания заказчика в части качества работ и отказ от приемки работ признаны судом обоснованными, суд приходит к выводу, что обязательство по оплате работ в соответствии с пунктом 2.4 у ответчика не наступило. Следовательно, просрочка по оплате стоимости работ со стороны заказчика отсутствует, что является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку оплаты стоимости работ.

По встречному иску ответчиком заявлено требование о взыскании неустойки в виде штрафа в размере 434425,10 рублей.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.02.2012 № 14321/11 по делу № А79-7483/2009, встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 информационного письма от 29.12.2001 №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачётом встречных однородных требований» разъяснил, что статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации не требует, чтобы предъявляемое к зачёту требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачётом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 № 2241/12 по делу №А33-7136/2011).

Судом установлено, что ответчиком (заказчик) и истцом подрядчик) заключен муниципальный контракт №0151300010617000044.2017.387002 от 08.09.2017, по условиям которого истец обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по центральной улице Коммунистический проспект в р.п.Линево, а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость.

Существенные условия контракта согласованы.

Истец в соответствии с условиями контракта выполнил работы, ответчик работы принял и оплатил их стоимость.

После приемки работ ответчик выявил недостатки работ в виде превышения показателя водонасыщения относительно нормативного. 

Недостатки были выявлены по результатам строительного контроля, выполненного третьим лицом, что подтверждается представленными в материалы дела протоколами испытаний проб.

Письмом от 02.02.2018 ответчик направил истцу претензию с требованием устранить выявленные недостатки.

Письмом от 07.03.2018 ответчик повторно направил истцу претензию с требованием устранить выявленные недостатки.

Письмом от 24.04.2018 ответчик повторно направил истцу претензию с требованием устранить выявленные недостатки.

Истец письмо от 08.05.2018 признал наличие недостатков и уведомил ответчика, что в срок до 20.05.2018 недостатки будут устранены.

В последующем истец недостатки устранил, что ответчиком не оспаривается. Однако устранил с нарушением установленного срока. Также истец не уведомил ответчика об исполнении гарантийных обязательств и не передал исполнительную документацию в отношении работ в связи с устранением недостатков.

Из представленных истцом и ответчиком доказательств установить точную дату окончания работ по устранению недостатков не представилось возможным. Однако согласно акту отбора образцов (проб) контрольные образцы для подтверждения качества работ устранению недостатков были отобраны 22.09.2018, лабораторное исследование проведено 23.09.2018, а результаты лабораторного исследования направлены истцом ответчику только 07.12.2018.

В соответствии с пунктом 6.3 контракта в случае выявления недостатков подрядчик обязуется их устранить в сроки, согласованные сторонами в акте с перечнем недостатков.

Акт о выявлении недостатков не составлялся, поскольку фактически недостатки были выявлены в ходе строительного контроля, проведенного непосредственно после окончания истцом работ (работы сданы 31.10.2017, а испытания проведены 21.11.2017). Учитывая незначительный временной разрыв между окончанием работ и выявлением недостатков, суд полагает что данные недостатки следует рассматривать как скрытые недостатки работ, выявленные после их приемки, но ни как недостатки, проявившиеся в процессе эксплуатации.

В соответствии с условиями контракта истец обязуется выполнить работы в соответствии с нормативными и проектными требованиями, установленными для данного вида работ. Выявление скрытых недостатков непосредственно после их окончания свидетельствует, что истцом допущено выполнение работ ненадлежащего качества, то есть ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Пунктом 7.3 контракта сторонами согласована неустойка в виде штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта в размере 5% от цены контракта при цене контракта от 3 до 50 млн. рублей.

Суд приходит к выводу, что у ответчика имеются правовые и фактические основания для взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 с учетом дополнительного соглашения составляет 8688502 рубля.

Следовательно, размер неустойки в виде штрафа составит 434425,10 рублей.

Расчет неустойки ответчик судом проверен и признан верным.

Ответчик заявил о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» даны разъяснения о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанными разъяснениями бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В обоснование чрезмерности неустойки истцом соответствующих доказательств и пояснений не представлено. 

При этом следует учитывать, что возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Суд полагает, что оснований для снижения неустойки не имеется.

Также суд учитывает социальную значимость объекта, где истцом допущено выполнение работ ненадлежащего качества (центральная улица р.п. Линево), длительность устранения недостатков (более 7 месяцев). 

В связи с этим суд полагает требование по встречному иску о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

по первоначальному иску взыскать с администрации рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» 4772354,24 рубля основного долга, а также 39706 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать.

По встречному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» в пользу администрации рабочего поселка Линевой Искитимского района Новосибирской области 434425,10 рублей неустойки.

В результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску взыскать с администрации рабочего поселка Линевой Искитимского района Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» 4377635,14 рублей основного долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» в доход федерального бюджета 11689 рублей государственной пошлины по встречному иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» из федерального бюджета 3224 рубля государственной пошлины по первоначальному иску.

В результат зачета государственной пошлины, подлежащей возврату и уплате, взыскать с общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Регион-Сибирь» в доход федерального бюджета 8465 рублей государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в  арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                                                                          С.Г. Зюзин