АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А67-11263/2019

26.11.2020 – дата оглашения резолютивной части решения

30.11.2020 – дата изготовления решения в полном объеме

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Н.Н. Какушкиной, 

при ведении протокола заседания помощником судьи Ю.В. Балацкой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 435 014,06 руб. 

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Департаменту капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Дорремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 388 045,36 руб.,

при участии в заседании до перерыва:

от Департамента капитального строительства администрации города Томска – представителя ФИО1 по доверенности № 2 от 09.01.2020, 

от общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» – представителя ФИО2 по доверенности от 12.05.2020,

У С Т А Н О В И Л:

муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» с исковым заявлением, уточненным по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 435 014,06 руб. убытков.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в рамках заключенного между сторонами муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 ответчик выполнил работы по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3  в г. Томске. В ходе выполнения работ было установлено, что часть трубопровода ливневой канализации проходит на близком расстоянии от края дорожного полотна и попадает в земляное полотно дороги, отсыпанное гравийно-песчаной смесью. В условиях обводненного грунта при разработке траншеи произошло частичное разрушение дорожного полотна. Подрядчик выполнил работы по обратной засыпке траншеи и восстановлению дорожного полотна дороги. Между тем, в месте восстановленного дорожного полотна произошла просадка асфальтобетонного покрытия, вызванная, по мнению истца, несоблюдением ответчиком технологии производства работ. На основании локального сметного расчета истец рассчитал стоимость восстановительного ремонта (435 014,06 руб.) и обратился в арбитражный суд для взыскания с подрядчика убытков в размере указанной стоимости.

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» представило отзыв на исковое заявление и дополнения к нему, в котором считает требования истца не подлежащим удовлетворению по следующим обстоятельствам: в процессе выполнения работ обществом обнаружено, что с учетом призмы обрушения обводненного, ранее насыпного, грунта при разработке траншеи на участке ливневого коллектора происходит естественное обрушение откосов траншеи, в том числе в зону обрушения попадает асфальтобетонное покрытие дороги.  Работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия не были предусмотрены муниципальным контрактом, проектной документацией и локальным сметным расчетом к нему. Учитывая изложенное, подрядчик обратился к истцу с просьбой согласовать объем дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев ФИО3 в г. Томске. Истец письменное уведомил ответчика об отсутствии дополнительных лимитов финансирования, при этом указав, что приемка и подписание дополнительных объемов возможно произвести за счет непредвиденных затрат. В связи с отказом заказчика от согласования стоимости дополнительных работ, а также во избежание срыва срока сдачи объекта в эксплуатацию, работы по восстановлению нарушенного покрытия участка проезжей части были выполнены полностью за счет средств подрядчика. Поскольку работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия дороги не являлись предметом рассматриваемого муниципального контракта, правовых оснований для применения гарантийных обязательств в отношении указанных работ не имеется. Истцом не доказан довод о том, что разрушение дорожного полотна произошло в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017. Общество указывает, что спорный участок автомобильной дороги эксплуатировался на протяжении длительного периода времени, подвергался воздействию как транспорта, так и погодных условий. Кроме того, некорректно была подготовлена проектная документация (л.д. 1-6, 55-61 т. 2). 

Муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска не согласилось с доводами отзыва на исковое заявление, представило в материалы дела письменные возражения (л.д. 43-45 т. 2).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Дорремстрой» - проектировщик.

Третьи лицо отзыв на исковое заявление не представило.

Организуя защиту, общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска 480 660 руб. стоимости дополнительных работ, проведенных обществом в рамках муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 (л.д. 111-115 т. 2).

Определением от 22.03.2020 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет».

Муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска встречные исковые требования не признало, в отзыве на встречный иск указало на следующее: основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику; имеющаяся между сторонами переписка свидетельствует о том, что дополнительные работы подрядчиком к приемке и оплате заказчику не предъявлялись; учитывая, что условиями контракта возможность увеличения цены контракта не предусмотрена, в ответ на обращение подрядчика с просьбой о согласовании дополнительного объема работ  заказчик сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительного объема за счет непредвиденных затрат, что с учетом условий контракта составляет 196 926,29 руб. Таким образом, по мнению муниципального образования, у подрядчика не было оснований выполнять дополнительные  работы на сумму, превышающую 196 926,29 руб. Кроме того, поскольку рассматриваемый контракт был заключен по результатам проведения конкурентных процедур, у общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» имелась возможность ознакомиться с документацией о закупке, с условиями исполнения  контракта, оценить возможность их выполнения в соотношении со своими возможностями (л.д. 131-133 т. 2).

Протокольным определением от 18.06.2020 принято уточнение ответчика по встречным требованиям с «муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска» на  «Департамент капитального строительства администрации города Томска».

Протокольным определением от 13.07.2020 принято уточнение истца по первоначальному иску с «муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска» на  «Департамент капитального строительства администрации города Томска».

В ходе рассмотрения дела, в связи с возникновением  необходимости в специальных познаниях, по ходатайству общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» ФИО4, ФИО5, ФИО6. На период проведения экспертизы, производство по данному делу было приостановлено. 

В связи с завершением судебной экспертизы и возвращением материалов дела, определением от 19.10.2020 судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу назначено на 19.11.2020.

Поскольку экспертное заключение и материалы дела поступили в суд, основания для приостановления производства по делу отпали, протокольным определением от 19.11.2020 производство по делу № А67-11263/2019 возобновлено.

В судебном заседании 19.11.2020 по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принято как не противоречащее нормам права и не нарушающее прав других лиц уточнение размера встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» до 388 045,36 руб.

В судебном заседании по существу рассматриваемого спора представитель Департамента капитального строительства администрации города Томска сообщил, что настаивает на удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, с выводами экспертов не согласен в связи с наличием сомнений в обоснованности экспертного заключения, встречные исковые требования не признал, полагал их необоснованными и не подлежащими удовлетворению. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» просил отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований, встречные требования о взыскании с департамента задолженности по оплате дополнительных работ поддержал  по основаниям, изложенным во встречном иске, с учетом уточнений.

По ходатайству сторон для подготовки к прениям в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.11.2020.

После окончания перерыва представители сторон в заседание не явились, в связи с чем, суд продолжил заседание в отсутствие представителей сторон по правилам части 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон в заседании до перерыва, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам по существу рассматриваемого спора.

Как усматривается из материалов дела, между Департаментом капитального строительства администрации города Томска от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 (л.д. 19-60 т. 1, далее - Контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов) (далее – работы), а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов) (приложение № 1 к контракту), рабочей документацией (Приложение № 2 к контракту) (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 рассматриваемого контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 30.08.2017.

Согласно пунктам 3.1-3.3 цена контракта составляет 10 183 426,91 руб. с учетом НДС (в случае, если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС), определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение № 4 к контракту), локальным сметным расчетом (приложение № 3 к контракту) с учетом коэффициента снижения сметной стоимости по итогам электронного аукциона. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта за исключением случаев, предусмотренных пунктом 12.4 контракта.

Пункт 12.4 Контракта содержит условие о том, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ о контрактной системе).

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон за отчетный месяц (месяц, в котором выполнялись работы) на основании исполнительной документации и оформляется путем подписания актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 (тридцати) дней на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов и счетов-фактур (пункты 7.3, 3.4 Контракта).

Гарантийный срок и объем предоставления гарантий качества работ регламентированы разделом 6 муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017.

Гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту - 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта; на материалы – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта (статьи 722, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пояснениям общества «Томский ВторЧерМет»а, в ходе выполнения работ по указанному Контракту, была выявлена необходимость проведения дополнительных общестроительных работ, без выполнения которых, исполнение условий пунктов 1.1, 1.2 Контракта не могло быть осуществлено надлежащим образом.

Письмом от 27.06.2017 № 151 подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать объем и стоимость дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев ФИО3 от СК9 до СК10 ливневого коллектора на основании пункта 12.4 Контракта и части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе на сумму 480 660 руб. (л.д. 7 т. 2).

В ответ на письмо подрядчика заказчик письмом от 07.07.2017 № 3880 сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительных объемов за счет непредвиденных затрат (л.д. 8 т. 2).

02.10.2017 сторонами подписано соглашение о расторжении муниципального контракта № ф.2017.152807/49 от 11.05.2017 по соглашению сторон (л.д. 81 т. 1).

Письмами от 08.08.2018 № 3567, от 16.08.2020 № 3685, от 27.08.2018 № 3843 департамент сообщил обществу о необходимости устранения просадки асфальтобетонного покрытия по ул. Героев ФИО3, возникшего в месте производства работ в рамках Контракта (л.д. 11, 12 т. 2, л.д. 140 т. 1).

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» в ответах от 13.08.2018 № 188, от 21.08.2020 № 199 на письма сообщило, что выполненные обществом работы по восстановлению нарушенного покрытия участка проезжей части не были предусмотрены проектно-сметной документацией к Контракту и выполнены за счет средств подрядчика, в связи с чем, выразило готовность выполнить восстановление асфальтобетонного покрытия  повторно после согласования стоимости таких работ заключения договора на устранение недостатков (л.д. 9, 10 т. 2).

В материалы дела представлен акт осмотра объекта «Капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов)» от 30.08.2018, согласно которому выявлен и зафиксирован дефект покрытия  проезжей части Героев ФИО3 в г. Томске в виде просадки асфальтобетонного покрытия площадью 220 м2 (л.д. 134-136, 138, 144-149 т. 1). Акт подписан представителями истца.

В связи с тем, что общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» обнаруженный дефект не устранило, Департамент капитального строительства администрации города Томска составил дефектную ведомость от 22.07.2019, а также локальный сметный расчет № 02-01-01 «Восстановление асфальтобетонного покрытия по ул. Героев ФИО3 в г. Томске на участке от здания № 6 стр.21 до дома № 10» (л.д. 82-85 т. 1) и обратился к подрядчику с претензией от 02.09.2019 № 4688 о возмещении убытков в размере стоимости восстановительного ремонта в размере 421 117,20 руб. (л.д. 10-18 т. 1).

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет», в свою очередь, письмом от 06.03.2020 № 16 предъявило к приемке департаменту дополнительные работы стоимостью 480 660 руб., приложив к нему, в том числе, подписанный со своей стороны акт формы КС-2 № 4 от 19.09.2017, и в связи с получением отказа, также направило в адрес Департамента капитального строительства администрации города Томска претензионное письмо об оплате дополнительного объема работ, ранее выполненных обществом в рамках Контракта (л.д. 117-121, 138, 137 т. 2, л.д. 11-13 т. 6).

Изложенные выше обстоятельства, а также неудовлетворение имеющихся у сторон взаимных претензий друг к другу послужили основанием для обращения в арбитражный суд  с рассматриваемыми требованиями.

Оценив взаимоотношения сторон в отношении производства работ, суд квалифицирует данные отношения как подрядные, к которым подлежат применению положения параграфов 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (строительный подряд; подрядные работы для государственных или муниципальных нужд), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Законом о контрактной системе государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение подрядчика без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Между тем, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства и капитального ремонта, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743  Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчиком была выполнена - письмом от 27.06.2017 № 151 подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать объем и стоимость дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев ФИО3 от СК9 до СК10 ливневого коллектора на сумму 480 660 руб. (л.д. 7 т. 2).

В ответ на письмо подрядчика заказчик письмом от 07.07.2017 № 3880 сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительных объемов за счет непредвиденных затрат (л.д. 8 т. 2).

В целях выяснения фактической стоимости дополнительно выполненных обществом работ, а также определения целесообразности их выполнения для соблюдения условий контракта и выполнения требований проектно-сметной документации, судом была назначена, а обществом с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» проведена судебная экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы (л.д. 64-65 т. 6):

- работы, указанные в одностороннем акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.09.2017 № 4, являются дополнительными и необходимыми для завершения сложившегося технологического цикла и работ на тот момент времени для сдачи объекта в эксплуатацию заказчику. Выполненные работы по восстановление частично разрушенного дорожного полотна автомобильной дороги по ул. Героев ФИО3 не предусмотрены муниципальным контрактом от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 на капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых сточных вод в озеро Цимлянское (решение судов) и не предусмотрены проектной документацией, выполненной открытым акционерным обществом «Дорремстрой», но согласованные заказчиком и не приостановленные строительным контролем и самим заказчиком;

- сметная стоимость качественно выполненных дополнительных работ фактически составила 388 045,36 руб. 

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как следует из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Факт выполнения дополнительных работ подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ № 4 от 19.09.2017 (л.д. 11-13 т. 6).

Департамент капитального строительства администрации города Томска факт выполнения обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет»  дополнительных работ не оспаривал, претензий по объему и срокам выполненных работ не заявлял.

Не соглашаясь с выводами эксперта, Департамент капитального строительства администрации города Томска полагает, что обрушение откосов траншеи и частичное обрушение дорожного полотна произошли вследствие неисполнения подрядчиком положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, обнаружив  в ходе производства работ, что часть трубопровода ливневого коллектора проходит под дорожным полотном, подрядчик не приостановил работу.

Доказательств, свидетельствующих о том, что подрядчик обнаружил указанные обстоятельства до обрушения откосов траншеи и дорожного полотна, материалы не содержат. При таких обстоятельствах следует признать, что обоснованных возражений Департамент капитального строительства администрации города Томска не привел, ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявил. 

Согласно выводам экспертов, причиной разрушения дорожного полотна автомобильной дороги в районе ул. Героев ФИО3 в период выполнения работ подрядчиком по муниципальному контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 на капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев ФИО3 с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское послужили следующие последовательные события: ошибки в проектно-сметной документации, выполненной открытым акционерным обществом «Дорремстрой», ошибочные решения по продолжению работ в сложившейся (непроектной) ситуации.

В первую очередь, отмечают эксперты, открытое акционерное общество «Дорремстрой» согласно техническому заданию на выполнение проектных работ по объекту: «Капитальный ремонт ливневого  коллектора   по   ул.   Героев   ФИО3   в   г.   Томске   с   ликвидацией несанкционированных   врезок   в  систему  ливневой   канализации   и   сброса неочищенных хозяйственно-бытовых сточных вод в озеро Цимлянское (решение судов)»    в    рамках    реализации    подпрограммы    «Развитие    инженерной инфраструктуры для обеспечения населения коммунальными услугами» пункт 4.1, приложение   № 1    к   муниципальному   контракту   от   15.07.2015 № 2015.260004/133, должно было до начала проектных работ провести следующие виды работ:

- пункт 4.1 обследование существующей ливневой канализации по ул. Героев ФИО3 и прилегающих дренажных сетей со сбросом воды в ливневую канализацию по ул. Героев ФИО3;

- уточнить существующие высотные отметки залегания трубопровода ливневой канализации, инженерных коммуникаций, в том числе люков и колодцев инженерных коммуникаций;

-изучить влияние пучинистости грунтов на состояние подземных коммуникаций для отведения поверхностных и грунтовых вод и способы решения проблемы.

Соответственно, в результате проведения предпроектных работ открытое акционерное общество «Дорремстрой» должно было: 1) установить факт попадания дорожного полотна в зону призмы обрушения, при разработке траншеи; 2) определить состав и свойства грунта, крутизны образующихся откосов; 3) учесть объем работ для восстановления дорожного полотна в проектной документации.

В проектно-сметной и рабочей документации Шифр 13.08/2015 ширина разработки грунта составляла 2,5 м, глубина 2,5 м и крутизна откосов 1:0 без крепления откосов. По факту, участок трубопровода от СК9 до СК10 проходил от края дорожного полотна на расстоянии от 0,65 метров (СК9) и до 1,5 метров (СК10).

В результате выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВтроЧерМет» в соответствии с предоставленной заказчиком проектно-сметной документацией, в которой отсутствовали инженерно-геологические изыскания, способы отведения поверхностных и грунтовых вод от подземных инженерных коммуникаций, а также выполненное обследование существующей ливневой канализации, не соответствующей фактическому и проектному положению, произошло обрушение откосов обводненного грунта и дальнейшее частичное разрушение дорожного полотна автомобильной дороги на исследуемом участке в районе ул. Героев ФИО3.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у суда не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы экспертов, судом не установлено, экспертное заключение признается судом надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу о том, что выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью совершения действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что невыполнение дополнительного объема работ могло привести к угрозе жизни и здоровья населения, учитывая социальную значимость отремонтированного объекта. Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено; при этом отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости и в более короткие сроки.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что выполнение подрядчиком дополнительных работ отвечало необходимым потребностям заказчика.

Соответственно, деятельность подрядчика была направлена на защиту охраняемого публичного интереса, при этом недобросовестных действий исполнителя работ, направленных на приобретение незаконных имущественные выгод в обход Закона о контрактной системе, судом не установлено.

Заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ посредством письма от 07.07.2017 № 3880 (л.д. 8 т. 2).

При изложенных обстоятельствах, исходя из принципов равенства участников гражданского оборота и добросовестности их действий (статьи 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), следует признать, что  в силу статей 307, 711, 743  Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика по встречным исковым требованиям возникло обязательство по оплате выполненных работ.

Исходя из принципов равенства участников гражданского оборота и добросовестности их действий (статьи 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), установленное судом обстоятельство фактического выполнения дополнительных работ обществом заказчику при условии согласия последнего на выполнение подрядчиком этих работ в силу статей 307, 711, 743  Гражданского кодекса Российской Федерации порождает у ответчика по встречному исковому заявлению обязательство по оплате фактически выполненных дополнительных работ.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных обществом дополнительных работ не представляет для департамента интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела им также не представлено. 

Довод Департамента капитального строительства администрации города Томска о том, что после расторжения Контракта у заказчика не может возникнуть обязательства по оплате выполненных работ, судом рассмотрен и отклонен, поскольку исходя из пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора (контракта) обязательства сторон прекращаются лишь на будущее время, выполненные до момента расторжения договора (контракта) работы подлежат оплате.

Обстоятельство, связанное с тем, что стоимость выполненных в период действия Контракта работ предъявлена ко взысканию после его расторжения в судебном порядке, в силу действующего законодательства не является основанием для отказа в их оплате.

Указанная правовая позиция в полной мере согласуется с позицией Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлениях от 27.07.2018 по делу № А75-7541/2017, от 29.05.2019 по делу № А70-13446/2018 от 25.09.2020 по делу № А46-17724/2019.

При таких обстоятельствах, требование общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» о взыскании суммы долга заявлено обоснованно, подлежит удовлетворению.

Рассматривая первоначальные исковые требования Департамента капитального строительства администрации города Томска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» 435 014,06 руб. убытков, суд приходит к следующим выводам.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к требованиям, заявленным по настоящему делу, исходя из смысла статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации,  истец, требующий возмещения причиненных ему убытков должен доказать наступление вреда, противоправность действий (бездействий) причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями (бездействием) причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Как разъяснено в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 5 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размере и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Вопреки позиции истца по первоначальному иску, материалы дела не содержат доказательств, позволяющих установить наличие вышеперечисленных условий для возложения на общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин появления дефекта в выполненных работах, а именно: просадки асфальтобетонного покрытия в месте производства работ, на разрешение экспертов при назначении судебной экспертизы суд поставил, в том числе, следующий вопрос: возникли ли просадки восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО3 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21) после завершения работ по контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 в результате некачественного выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» или просадки образовались в результате иных причин?

Согласно выводам экспертов (л.д. 61-65 т. 6), при извещении подрядчиком заказчика о факте обрушения откоса траншеи при разработке грунта, последний должен был принять решение об остановке строительства, выполнить корректировку проектно-сметной документации с учетом сложившейся ситуации и необходимости восстановления частично разрушенного дорожного полотна автомобильной дороги, и передать ее подрядчику, и только после этого продолжить строительные работы. В соответствии с СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», п. 4.7 базовой функцией лица, осуществившего подготовку проектной документации, (далее - проектировщика) в процессе строительства является внесение в установленном порядке изменений в проектно-сметную и рабочую документацию в случае изменения после начала строительства градостроительного плана земельного участка или действующих нормативных документов (выполняется в качестве дополнительной работы).

Дополнительными организационными функциями проектировщика в процессе строительства, выполняемыми в соответствии с соглашениями между участниками строительства, являются:

- внесение изменений в проектно-сметную документацию в связи с необходимостью учета технологических возможностей подрядчика;

- разработка дополнительных проектных решений в связи с необходимостью обеспечения производства;

- ведение авторского надзора по договору с застройщиком (заказчиком), в том числе в случаях, предусмотренных действующим законодательством;

- согласование допущенных отклонений от рабочей документации, в том числе принятие решений о возможности применения несоответствующей продукции.

В соответствии с СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», п. 7.3 Строительный контроль заказчика выполняет контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированная приемка исправленной документации, передача ее лицу, осуществляющему строительство.

Вышеуказанного не было сделано ни заказчиком, ни строительным контролем со стороны заказчика, что является нарушением п. 4.7 и п. 7.3 СП 48.13330.2011 «Организация строительства. 

Эксперты отмечают, что просадки восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО3 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21) после завершения работ по контракту от 11.05.2017 № ф.2017.152807/49 произошли не в результате некачественного выполнения, а в результате следующих причин:

- отсутствие проектно-сметной документации на восстановление дорожногополотна на ул. Героев ФИО3 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21), котороепроизошло в период производства работ из-за некачественной проектной документации и несвоевременного строительного контроля;

- ошибочное решение заказчика разрешить выполнение работ в сложившихся условиях производства работ с оплатой непредвиденных работ за счет непредвиденных затрат в соответствии с письмом № 3880 от 07.07.2017;

- невозможность обеспечения равномерности уплотнения подстилающих существующего дорожного полотна и восстановленного дорожного полотна на ул. Героев ФИО3 (от дома № 10 до здания № 6 стр. 21);

- интенсивное движение и передвижение по ул. Героев ФИО3 (от дома до здания № 6 стр. 21) тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия.

         Таким образом, по результатам исследования установлено, что причиной образования дефекта в виде просадки асфальтобетонного покрытия на участке производства работ, указанного в первоначальном исковом заявлении и акте осмотра от 30.08.2018, действия подрядчика не являются. Напротив, эксперты пришли к выводу, что к рассматриваемому дефекту привели действия заказчика и проектной организации.

Заключение экспертов соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит, сомнений в его достоверности не имеется; выводы экспертов являются полными и обоснованными, в связи с чем, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

Не соглашаясь с выводами эксперта, истец по первоначальному исковому заявлению обоснованных возражений не привел, ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявил. 

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у суда не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы экспертов, судом не установлено, экспертное заключение признается судом надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

Как следует из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, руководствуясь статьями 15, 309, 310, 721, 722, 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не находит оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований ввиду отсутствия совокупности условий для привлечения общества к гражданско-правовой ответственности (довод о виновных противоправных действиях подрядчика опровергнут материалами дела).

Указанные обстоятельства являются достаточными основаниями для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании убытков.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за подачу первоначального искового заявления судом не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент капитального строительства администрации города Томска освобожден от уплаты государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» при подаче встречного искового заявления уплатило государственную пошлину в сумме 12 613 руб. (платежное поручение № 550 от 20.01.2020, л.д. 116 т. 2).

Сумма излишне уплаченной государственной пошлины в 1 852 руб. на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» из федерального бюджета. В остальной части судебные расходы на уплату государственной пошлины по встречному иску по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Департамент капитального строительства администрации города Томска.

Кроме того, на проведение экспертизы общество с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» перечислило на депозитный счет суда денежные средства в размере 70 000 руб. по платежным поручениям № 705 от 06.03.2020 и № 1133 от 09.07.2020 (л.д. 53 т. 3, л.д. 75 т. 4), Департамент капитального строительства администрации города Томска – перечислил на депозитный счет суда 20 000 руб. (платежное поручение № 222932 от 14.07.2020, л.д. 150 т. 5). Фактическая стоимость экспертизы составила 45 000 руб. (л.д. 17 т. 6).

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату экспертизы относятся на Департамент капитального строительства администрации города Томска.

Кроме того, суд разъясняет обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» о том, что вопрос о возврате с депозита арбитражного суда денежных средств, оставшихся после перечисления причитающегося экспертной организации вознаграждения (45 000 руб.), будет разрешен судом после предоставления обществом в арбитражный суд необходимых  банковских реквизитов.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Департамента капитального строительства администрации города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) сумму основного долга в размере 388 045,36 руб., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 10 761 руб., в возмещение расходов на проведение экспертизы 25 000 руб., всего 423 806,36 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Томский ВторЧерМет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 1 852 руб., уплаченных в качестве государственной пошлины по платежному поручению № 550 от 20.01.2020.  

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                   Н.Н. Какушкина