АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-965/2021

г. Петропавловск-Камчатский

13 мая 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 13 мая 2022 года.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 27 апреля  по 04 мая 2022 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску 

общества с ограниченной ответственностью «Бумагинъ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к 

муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 37 комбинированного вида» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо

общество с ограниченной ответственностью «Технадзор»

о взыскании 7 873 633, 23 руб.,

при участии:

от истца: 

ФИО2 – врио генерального директора общества,

ФИО3 – представитель по доверенности от 25.04.2022 (сроком на 1 год);

от ответчика:

ФИО4 - представитель по доверенности от 11.01.2022 (сроком до 31.12.2022);

третье лицо:

не явился.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бумагинъ» (далее – общество, подрядчик, адрес: 683004, 

<

...>) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 37 комбинированного вида» (далее – учреждение, заказчик, адрес: 683017, 

<

...>) о взыскании 7 873 633, 23 руб., включающих 7 366 382,34 руб. долга (с учетом частичной оплаты 30.12.2020 1 514 341, 66 руб.) за выполненные работы по заключенному с учреждением договору от 23.05.2020 № 0236 по устройству навесного утепленного вентилируемого фасада,  и 507 250, 89 руб. пени за просрочку оплаты работ за период с 29.10.2020 по 20.02.2022 (с учетом принятого судом в заседании 04.05.2022 увеличения размера исковых требований).

Определением от 19.04.2021 суд по ходатайству учреждения привлек к участию в деле на стороне ответчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Технадзор», осуществляющего строительный контроль на объекте согласно договору № 25-05-20 от 25.05.2020, заключенному с учреждением.

Требования истца основаны на статьях 309, 310, 702, 709, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы уклонением заказчика от приемки и оплаты выполненных подрядчиком работ, несмотря на использование их результата.

Учреждение на основании доводов, изложенных в отзыве, с иском не согласно, полагает, что подрядчик при выполнении работ отступил от проекта в отсутствие согласований с заказчиком и соответственно весь объем работ не может быть принят заказчиком; работы имеют дефекты; качество работ не подтверждено документально; фактически выполненный объем работ не соответствует объему, зафиксированному в актах по результатам контрольных обмеров. В качестве доказательств ненадлежащего выполнения обществом работ учреждением представлено заключение специалиста ООО «Камчатский центр сертификации» от 17.12.2020 № 159/И, выполненное по заданию учреждения, в котором сделаны выводы о том, что стоимость фактически выполненных работ подрядчиком, качество которых не препятствует эксплуатации объекта, составляет 1 514341, 66 руб., которая и была выплачена обществу.

Истцом заявлены письменные возражения относительно представленного заключения (т.3 л.д.76-77), поскольку оно основано на документации, не являющейся аукционной и не утвержденной сторонами. Подрядчик, ознакомившись с размещенной аукционной документацией, по результатам электронного аукциона заключил с учреждением договор от 25.05.2020 с твердой ценой договора в размере 10 559 566, 10 руб., которая была определена по итогам аукциона с учетом процента снижения. Проектно-сметную документацию 32-П/2019 и 32-П/2019-СМ (далее – ПСД), а также колерный паспорт фасадов подрядчик получил от заказчика согласно письму учреждения от 04.06.2020 № 33 (т.3 л.д. 106). Фактически после заключения договора заказчик самостоятельно изменял ПСД и локальный сметный расчет, расширил содержание проектной документации, по сути, изменив объем работ и снизив их стоимость. При этом никаких дополнений, изменений в договор стороны не вносили, а письменно заказчик согласовал подрядчику изменение конструкции фасадной системы и частично материал (анкера).

Указанные обстоятельства стороны не оспаривают. Так, в заседании 07.07.2021 представитель учреждения на вопросы суда относительно обстоятельств изменения ПСД и изменения локального сметного расчета № 02-01-01 в порядке статьи 70 АПК РФ подтвердил, что документация действительно была изменена заказчиком в одностороннем порядке после заключения договора с подрядчиком, однако никаких изменений в договор официально не вносилось, соглашения с подрядчиком об уменьшении цены договора достигнуто не было. Документация, которая была размещена на аукционе, не прошла государственную экспертизу, однако доказательств этому ответчик также не имеет. Представитель учреждения представил суду локальный сметный расчет № 02-01-01 на 11 852 018 руб. без подписи сторон (т.3 л.д.120-137 на 18-ти листах), который отличается от редакции утвержденного и подписанного сторонами локального сметного расчета № 02-01-01 на 11 852 018 руб. (т.3 л.д.111-119 на 9-ти листах), который входил в состав аукционной документации, и на основании которого подрядчик выполнял работы, а также явно не соответствует локальному сметному расчету  № 02-01-01 на 9 128 712 руб. (т.1 л.д. 195-208 на 14-ти листах), имеющемуся в заключении специалиста ООО «Камчатский центр сертификации» от 17.12.2020 № 159/И, который также не подписан сторонами. При этом в составе ПСД, переданной специалисту для подготовки заключения, имеется неподписанный локальный сметный расчет № 02-01-01 на 11 852 018 руб. (т.2 л.д.59-74 на 14-ти листах), на котором на странице 1 проставлена рукописная отметка «не прошла достоверность!!! Смотри утвержденную!!!». Кем проставлена указанная отметка и на соответствие какому локальному сметному расчету специалист оценивал работы ответчик не смог пояснить.

Таким образом, суд установил, что в материалах дела имеется три различные редакции локального сметного расчета № 02-01-01 (далее – ЛСР), в которых помимо стоимости работ имеются различия в наименовании материала облицовки, а также изменены объемы и сметные расценки. 

При этом аукционный ЛСР, утвержденный, подписанный сторонами и скрепленный печатями, имеется только один – на сумму 11 852 018 руб. (т.3 л.д.111-119 на 9-ти листах),  который в заключении специалиста отсутствует. 

Обстоятельства такого расхождения и обстоятельства происхождения этих документов представитель ответчика пояснить не смог, в связи с чем суд откладывал рассмотрение дела для получения от ответчика пояснений по выявленным расхождениям в проектной документации и предоставления ответчиком пояснений с учетом имеющихся в деле трех разных редакций ЛСР.

В заседании 20.07.2021 общество представило дополнительные письменные пояснения относительно расхождений с аукционной документацией и сравнительный анализ изменений (т.3 л.д.144), а также дополнительные документы для приобщения к материалам дела – аукционную документацию (т.4 л.д.11-92); измененный проект, поступивший истцу на электронную почту 22.06.2020 с измененным ЛСР на сумму 9 128 712 руб. (т.4 л.д.93-183), а также измененный ЛСР, поступивший в адрес общества по электронной почте 08.07.2020 на сумму 8 839 771 руб. (т.4 л.д.1-9) – то есть уже четвертый вариант ЛСР. 

Представитель ответчика письменно дополнил (т.5 л.д.1), что специалисту для подготовки заключения был направлен аукционный ЛСР письмом от 10.11.2020 № 210 (т.5 л.д.10).

Вместе с тем, пункт 10 приложения к указанному письму содержит указание на направление в ООО «Камчатский центр сертификации» локального сметного расчета (аукцион) на 17 листах, тогда как аукционный ЛСР, утвержденный, подписанный сторонами и скрепленный печатями, как было указано выше, имеется только один – на сумму 11 852 018 руб., и составлен он на девяти листах (т.3 л.д.111-119).  

Представитель учреждения также пояснил, что документация об электронном аукционе действительно включала ЛСР на 11 852 018 руб., достоверность которого проводилась ООО «ДВ Экспертиза проект», и 09.12.2019 было получено положительное заключение экспертизы. Однако в процессе запуска аукциона Управлением образования администрации Петропавловск-Камчатского городского округа было принято решение провести государственную экспертизу сметной стоимости строительства, которая была проведена ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края», в связи с чем в ПСД были внесены изменения и ЛСР на сумму 8 839 771 руб. прошел государственную экспертизу, что следует из положительного заключения от 07.07.2020 (т.3 л.д. 145-152).

Суд обратил внимание ответчика, что на заключении отсутствует подпись начальника и штамп ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края» в графе «утверждаю». Иного экземпляра заключения ответчик не представил; заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до результатов рассмотрения уголовного дела, приложив постановление о возбуждении уголовного дела от 12.07.2021 в отношении директора ООО «Бумагинъ» по факту наличия в его действиях признаков покушения на хищение денежных средств в сумме 7 366 382, 34 руб. (сумма долга по настоящему иску) путем обмана должностных лиц учреждения.

Суд на основании статей 143 – 144 АПК РФ протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о приостановлении производства по делу в виду отсутствия для этого законных оснований.

Поскольку в материалах дела имеется четыре варианта локального сметного расчета № 02-02-01, лишь один из которых, входящий в состав аукционной документации надлежащим образом утвержден и согласован сторонами, и который был положен в основу договора, заключенного по итогам аукциона, принимая во внимание, что заказчиком в одностороннем порядке были внесены изменения в ПСД, и стороны надлежащим образом не заключали каких-либо дополнений, соглашений об изменении условий договора, а заключение специалиста ООО «Камчатский центр сертификации» в связи с изложенным явно противоречит обстоятельствам дела, суд, исходя из того, что вопрос о фактических объемах и стоимости выполненных подрядчиком работ является принципиальным для рассмотрения настоящего спора, определением от 14.10.2021 по ходатайству учреждения назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «СудСтройЭкспертиза», эксперту ФИО5 либо ФИО6. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- о соответствии выполненных подрядчиком работ (по устройству навесного утепленного вентилируемого фасада) проектной документации, размещенной при осуществлении закупки № 0138300000420000236 согласно электронному аукциону;

- об определении фактического объема, качества и стоимости выполненных работ по устройству навесного утепленного вентилируемого фасада;

-  осуществлялась ли замена материалов (отличных от предусмотренных ПСД) при выполнении работ; если да, то на каком основании (имели ли место изменения в ПСД, согласование с заказчиком и т.п.).

Определением от 14.10.2021 эксперту направлена проектно-сметная документация, размещенная при осуществлении закупки № 0138300000420000236 согласно электронному аукциону, копия иска, копия договора № 0236 от 25.05.2020 с приложениями, исполнительная документация, переписка сторон. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определениями суда от 12.01.2022, от 18.02.2022 по ходатайствам эксперта были направлены дополнительно полученные от сторон документы для производства экспертизы.

04.03.2022 от ООО «СудСтройЭкспертиза» в суд поступило заключение эксперта; суд назначил судебное заседание на 27.04.2022 для решения вопроса о возобновлении производства по делу и возможного рассмотрения спора по существу.

В судебное заседание представитель ООО «Технадзор» не явился, извещен надлежащим образом, в связи с чем суд проводит заседание в его отсутствие согласно статье 156 АПК РФ.

С учетом мнения присутствующих представителей истца и ответчика, которые ознакомились с результатами судебной экспертизы, производство по делу возобновлено, о чем вынесено протокольное определение. Суд продолжил рассмотрение дела по существу в отсутствие третьего лица.

Представитель учреждения представил письменные пояснения, в которых изложил возражения по судебной экспертизе со ссылкой на технический паспорт здания  детского сада, а также представил заключение эксперта № 32-2021 от 24.03.2022 ФГКУ «Судебно-экспертный центр Следственного комитета Российской Федерации», которое подготовлено в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении учредителя и директора ООО «Бумагинъ». Согласно указанному заключению стоимость выполненных подрядчиком работ составила 7 047 450, 14 руб. Полагает, что представленное заключение является достоверным доказательством.

Представители общества полагают, что представленное ответчиком заключение, подготовленное в рамках уголовного дела, не может являться допустимым и достоверным доказательством, и опровергать выводы судебной экспертизы. Просят объявить перерыв для ознакомления с представленными возражениями ответчика и доказательствами. 

Суд определил в судебном заседании объявить перерыв до 10 часов 15 минут 04 мая 2022 года, после которого заседание продолжено в том же составе суда с участием тех же представителей и в отсутствие третьего лица.

Представители общества представили суду уточнение исковых требований в части взыскания пени, увеличить ставку пени не пожелали; уточнение принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ. Также представили письменные возражения в отношении экспертного заключения проведенного Дальневосточным филиалом ФГКУ «Судебно-экспертный центр следственного комитета Российской Федерации». Считают заключение судебной экспертизы полным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела, обратив внимание, что общество не увеличивает требования в части стоимости выполненных работ, хотя эксперт установил ее в размере 9 923 064, 43 руб.

Представитель ответчика представил суду копию протокола допроса эксперта, которую суд приобщил к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление образования администрации Петропавловск-Камчатского городского округа. Представители истца возражали.  

Суд не усматривает оснований для привлечения к участию в деле третьего лица в порядке статьи 51 АПК РФ, поскольку ответчик не обосновал, каким образом судебный  акт повлияет на права и обязанности указанного лица.

Заслушав присутствующих представителей, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 25 мая 2020 года между заказчиком и подрядчиком по итогам электронного аукциона (протокол 12.05.2020) заключен договор № 0236 по устройству навесного утепленного вентилируемого фасада на здании МБДОУ «Детский сад № 37 комбинированного вида», по адресу: 

<

...>, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы на условиях и в полном соответствии с требованиями договора и приложений к нему, а заказчик обязуется оплатить работы. Виды, объем и стоимость работ определены сметой (приложение № 1). Согласно пунктам 1.2 – 1.5 договора технология производства работ, а также все решения (архитектурные, конструктивные, объемно-планировочное и т.п.), связанные с производством работ, решения, связанные с оформлением и дизайном фасада, свойства (характеристики, параметры, потребительские свойства и т.п.) материальных ресурсов определены и должны соответствовать проектной документации (приложение № 2 – ПСД шифр 32П/2019).

Цена контракта составляет 10 559 566, 10 руб., является твердой и включает все издержки подрядчика, вознаграждение, в том числе с учетом 2% резерва на непредвиденные работы и затраты. Срок работ – с 01 июня по 20 августа 2020.

Факт выполнения работ подтверждается документально путем подписания акта приемки результата выполненных работ. Оплата проводится на основании подписанного сторонами и утвержденного заказчиком акта приемки, документа, подтверждающего предоставление подрядчиком гарантийных обязательств, в течение 10 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком счета, оформленного на основании указанных документов, и при наличии документов, указанных в пункте 9.4 договора, и при отсутствии претензий относительно результата выполненных работ.

В случае просрочки исполнения обязательств по оплате заказчик несет ответственность в виде пени, начисленной за каждый день просрочки в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 5.18 договора в случае расхождения объемов работ, предусмотренных сметой контракта, с фактически необходимыми для достижения целей предмета договора, в договор вносятся изменения в соответствии с разделом 15.

Также 25.05.2020 заказчик заключил договор с обществом с ограниченной ответственностью «Технадзор» на осуществление строительного контроля на объекте.

05.06.2020 подрядчик согласно письму № 33 от 04.06.2020 получил от заказчика проектно-сметную документацию 32-П/2019 и 32-П/2019-СМ, а также колерный паспорт (т.3 л.д. 106) и приступил к работам, которые  выполнил к установленному сроку, и письмом № 147 от 17.08.2020 сообщил заказчику об окончании работ с просьбой организовать рабочую комиссию и приемку в эксплуатацию фасада (т. 1 л.д. 25).

При этом, как было установлено в ходе судебного разбирательства, истцу на электронную почту 22.06.2020 была направлена ПСД с изменениями и измененный ЛСР на сумму 9 128 712 руб. (т.4 л.д.93-183), а 08.07.2020 по электронной почте был направлен вновь измененный ЛСР уже на сумму 8 839 771 руб. (т.4 л.д.1-9).

Никаких взаимных соглашений к договору, как это предусмотрено пунктом 5.18, стороны не заключали и не фиксировали факт того, что достигли какого-либо соглашения об уменьшении цены договора.

20.08.2020 в отсутствии подрядчика заказчик составил акт о недостатках выполненных работ № 1/20 (т.1 л.д.26), который направил в адрес подрядчика сопроводительным письмом № 116 от 24.08.2020 года. Письмом подрядчика № 155 от 27.08.2020 (т.1 л.д.28) заказчик был уведомлен об устранении недостатков по акту № 1/20 от 20.08.2020.

28.08.2020 подрядчиком и заказчиком был подписан акт об устранении недостатков выполненных работ № 1/20 (т.1 л.д.29); представитель ООО «Технадзор» отказался подписывать данный акт в связи с «некорректным оформлением данного документа» (дословно отметка сделана в акте).  Письмом № 161 от 28.08.2020 подрядчик уведомил заказчика об устранении нарушений с просьбой создать рабочую комиссию по приемке фасада. На основании данного уведомления заказчиком была создана приемочная комиссия и проведение приемки было назначено на 02.09.2020 (письмо от 01.09.2020 – т. 1 л.д.31). Письмом подрядчика № 165 от 04.09.2020 (т.1 л.д.32) заказчику были направлены документы на оплату выполненных работ. 

04.09.2020 ООО «Технадзор» направил в адрес подрядчика письмо № 99 (т.1 л.д.33) по предоставленной подрядчиком документации с приложением ведомости объемов работ, содержащей замечания о замене расценок, влекущих уменьшение суммы контракта, и о снижении объема работ.

Поскольку подрядчик считал, что претензии ООО «Технадзор» противоречат предоставленной исполнительной документации, учитывая, что ранее в отношении этой документации ни замечаний, ни пояснений в адрес подрядчика не поступало, письмом № 167 от 07.09.2020 (т.1 л.д.35) подрядчик повторно направил заказчику документы на оплату. Далее между подрядчиком и заказчиком с участием ООО «Технадзор» велась переписка с обоснованием позиций каждой из сторон договора. Письмом № 185 от 23.09.2020 подрядчик вновь направил акт приемки. Письмом № 162 от 24.09.2020 (т.1 л.д.37) заказчик направил возражения и обоснованный отказ от подписания актов приемки выполненных работ, на которые письмом № 191 от 29.09.2020 (т.1 л.д.38) подрядчик направил мотивированное несогласие с отказом от подписания актов выполненных работ. 

14.10.2020 письмом № 198 (т.1 л.д.39-41) подрядчик направил заказчику требование (претензию) о погашении задолженности, приложив, в том числе, счет № 37 на оплату, акт КС-2, справку КС-3 от 14.10.2020 на сумму 8 880 724 руб., которые были возвращены подрядчику 02.11.2020. 

17.12.2020 заказчиком получено заключение ООО «Камчатский центр сертификации», о чем было сообщено подрядчику. 24.12.2020 письмом  № 272 (т.1 л.д.44) подрядчик уведомил заказчика о подготовке иска, указав при этом, что изменений в ПСД не вносилось, а заключение № 159/И от 17.12.2020 проведены на основании ПСД, не являющейся неотъемлемой частью договора. По результатам заключения заказчик 30.12.2020 оплатил истцу 1 514 341 руб., в связи с чем общество обратилось в арбитражный суд. 

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этом виде договора.

В статьях 711 и 746 ГК РФ установлено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа заказчика от подписания актов и оплаты работ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. При наличии иных недостатков заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Таким образом, по смыслу указанных норм выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ. На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Тот факт, что заказчик использует результат работ подрядчика, стороны не оспаривают, равно как и не оспаривают, что после подписания договора по итогам аукциона, каких-либо изменений в договор не вносилось; цена договора не изменялась, а замена некоторого материала и конструкции фасадной системы «Краспан» на фасадную систему «ФСМ-4» было согласовано с заказчиком, что подтверждается его письмами от 02.07.2020 № 116, от 08.07.2020 № 62 и от 18.08.2020 № 106 (т. 6 л.д.9-11, 15).

Суд считает, что наличие между сторонами разногласий относительно объема, стоимости и качества выполненных работ возникли в связи с тем, что заказчиком были в одностороннем порядке изменены ПСД и ЛСР, а также согласованы с подрядчиком вышеуказанные изменения по замене фасадной системы и материала, но надлежащим образом эти изменения оформлены не были, поэтому подрядчик обоснованно рассчитывал на оплату работ согласно утвержденной смете. При этом в отсутствие доказательств того, что работы выполнены некачественно и не имеют потребительскую ценность для заказчика, данные обстоятельства не могут быть основанием для отказа подрядчику в оплате работ. 

Представленное ответчиком положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края» от 07.07.2020 (т.3 л.д. 145-152), якобы на основании которого в ПСД были внесены изменения, а ЛСР на сумму 8 839 771 руб. прошел государственную экспертизу, нельзя признать надлежащим доказательством, подтверждающим изменение условия о стоимости работ, поскольку, во-первых, указанный документ не подписан начальником ГАУ и не содержит печати этого учреждения, во-вторых, если такое заключение и было выдано, то уже после заключения по итогам аукциона договора от 26.05.2020, изменение условий которого должно происходить в порядке, определенном договором и законом, то есть при наличии двустороннего соглашения сторон.

Суд для устранения выявленных разногласий по объему, стоимости и качеству работ на основании статьи 82 АПК РФ назначил по делу судебную экспертизу.

Согласно положениям части 2 статьи 64, частей 4 и 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу статьи 16 указанного закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Согласно выводам экспертов в результате осмотра системы навесного вентилируемого фасада установлено, что все необходимые работы по его устройству выполнены в полном объеме; смонтированы кронштейны, вертикальные направляющие, установлены короба оконных откосов и оконных отливов, установлен утеплитель, технологическая оснастка и осуществлен монтаж фасадных кассет. При этом для установления фактически выполненных работ было произведено снятие фасадных кассет.

Эксперты указали, что работы по устройству фасада не соответствуют проектной документации, размещенной на аукционе, в части замены материалов (конструкция фасадной системы заменена на «ФСМ-4» вместо «Краспан»; химические анкера заменены на дюбели), поскольку это было письменно согласовано заказчиком. Выявлено увеличение толщины утеплителя (вместо 100 мм, фактически уложен в два слоя толщиной 100 мм и 50 мм, то есть 150 мм), что не привело к ухудшению качества работ, однако, учитывая, что заказчик не согласовывал увеличение толщины утеплителя, экспертом учтен объем утеплителя согласно смете к договору. Объемы, носящие скрытый характер, определены на основании представленных и подписанных подрядчиком и ООО «Технадзор» актов освидетельствования скрытых работ. Все работы выполнены качественно; стоимость составляет 9  923 064, 43 руб.

Оценив заключение экспертов в совокупности с имеющимися в деле доказательствами, суд признает его достоверным и соответствующим требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ. В заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, оно основано на материалах дела, является ясным и полным, эксперты надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В выводах экспертов содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в их выводах отсутствуют; заключение содержит четкие однозначные выводы по поставленным перед экспертами вопросам; эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, а профессиональная подготовка и квалификация экспертов не вызывают сомнений. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, осмотра, подтверждены фактическими данными и материалами дела.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, ответчиком не представлено.

Представленное учреждением заключение № 32-2021, полученное в рамках уголовного дела, в силу статей 68, 71 АПК РФ суд не может признать допустимым и достоверным доказательством по делу, поскольку расследование по уголовному делу не завершено, и приговор, в силу которого данное заключение получило бы судебную оценку как доказательство, отсутствует.

Суд также отмечает, что с учетом обстоятельств настоящего спора из заключения не усматривается, на соответствие какой ПСД проводилось обследование (на стр.3 заключение указаны два комплекта ПСД 32-П/2019), и были ли учтены обстоятельства, установленные судом и подтвержденные сторонами относительно изменения ПСД и ЛСР. 

Кроме того, осмотр объекта в ходе судебной экспертизы проводился в присутствии представителей подрядчика, заказчика и ООО «Технадзор», что зафиксировано в заключении эксперта, тогда как осмотр объекта в рамках уголовного дела проводился в отсутствие указанных лиц.

Ссылку ответчика на технический паспорт здания суд также отклоняет, поскольку, во-первых, технический паспорт на здание детского сада не входил в состав аукционной документации, а во-вторых, зафиксированные в нем сведения не могут определять объемы подрядных работ при наличии проектно-сметной документации.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, а также принимая во внимание выводы экспертов, изложенные в заключении судебной экспертизы, объяснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу, что  подрядчик со своей стороны исполнил взятые на себя обязательства в полном объеме и надлежащим образом, а ответчик выполненные работы не оплатил, необоснованно уклонившись от подписания акта приемки, следовательно, иск в части взыскания с учреждения 7 366 382, 34 руб. долга за выполненные работы (с учетом выплаченных 1 514 341, 66 руб.) подлежит удовлетворению.

Обществом также заявлено требование о взыскании с учреждения пени в размере 507 250, 89 руб. за просрочку оплаты работ за период с 29.10.2020 по 20.02.2022 с учетом частичной оплаты долга 30.12.2020, направления акта КС-2 и счета от 14.10.2020, а также исходя из пунктов 11.2 и 12.1.2 договора, устанавливающих ответственность заказчика в виде пени.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В рассматриваемом случае ответчик оплатил стоимость работ по договору несвоевременно и не в полном объеме, что свидетельствует о наличии оснований для взыскания неустойки.

Расчет неустойки судом проверен и признан не противоречащим закону. Так, суд обращал внимание истца на изменение ставки Банка России, однако истец осознанно при расчете пени применяет ставку в размере 4,25 %, не желая увеличивать размер исковых требований с учетом повышения ставки, что является его правом на определение размера исковых требований и не ухудшает положение ответчика.

При таких обстоятельствах иск ООО «Бумагинъ подлежит удовлетворению в полном объеме.

Размер государственной пошлины, исходя из уточненной суммы иска, составляет 62 368 руб. и уплачена истцом при обращении в суд в размере 60 489, 74 руб., в связи с чем согласно статье 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 60 489, 74 руб., а в остальной части государственную пошлину в размере 1 878, 26 руб. суд взыскивает с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167–171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

иск удовлетворить.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 37 комбинированного вида» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бумагинъ» 7 366 382, 34 руб. долга, 507 250, 89 руб. пени и 60 489, 74 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего – 7 934 122, 97 руб.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 37 комбинированного вида» в доход федерального бюджета 1 878, 26 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                         О.Н. Бляхер