/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А82-3031/2017

12 июля 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Баландина Б.А., Чигракова А.И.,

 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Формоза-Сервис»

 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2017,

принятое судьей Марусиным В.А.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2018,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу № А82-3031/2017 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Формоза-Сервис»

(ИНН: 6027154048, ОГРН: 1146027000481)

о признании незаконными выводов, изложенных в решениях Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Ярославской области 

(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  общество с ограниченной ответственностью «ДиСиКон», 

администрация Переславского муниципального района Ярославской области, 

закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Формоза-Сервис» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке, установленном в статье 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными выводов, содержащихся в решениях Управления Федеральной антимонопольной службы Ярославской области (далее – Управление) от 05.12.2016             (в полном объеме изготовлено 08.12.2016) по делу № 05-02/368Ж-16 и от 10.01.2017                  (в полном объеме изготовлено 13.01.2017) по делу № 05-02/417Ж-16, об иностранном происхождении системы «Лесохранитель» и  об обязании Управления исключить данные выводы из мотивировочных частей данных решений.

К  участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ДиСиКон» (далее – ООО «ДиСиКон»), администрация Переславского муниципального района Ярославской области (далее – Администрация), закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (далее – ЗАО «Сбербанк-АСТ»).

Решением суда от 29.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражный апелляционный суд от 15.03.2018 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, нарушение норм процессуального права (не дана оценка всем доводам, неправильно распределено бремя доказывания), просит отменить судебные акты. Суды сделали неверный вывод о том, что была осуществлена закупка иностранного программного обеспечения, в то время как  предметом закупки являлась услуга, а не программное обеспечение. Следовательно, положения постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление  № 1236) в данном случае неприменимы. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление  в отзыве отклонило доводы заявителя, просило рассмотреть жалобу без участия представителя.

Общество  заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Третьи лица, отзывы на кассационную жалобу в суд не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление рассмотрело дело № 05-02/368Ж-16 по жалобе ООО «ДиСиКон» на действия заказчика (Администрации) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации видеонаблюдения с целью дистанционного мониторинга и раннего обнаружения лесных пожаров (извещение № 0171300013516000048) (далее – электронный аукцион).

 В жалобе ООО «ДиСиКон» указало на нарушение заказчиком законодательства о закупках в связи с отсутствием в аукционной документации запрета, предусмотренного Постановлением № 1236, а также установлением в разделе 2 «Описание объекта закупки» аукционной документации неисполнимых и противоречивых требований к предмету закупки.

Решением Управления от 05.12.2016 (в полном объеме изготовлено 08.12.2016) жалоба ООО «ДиСиКон» признана необоснованной. При этом заказчик признан нарушившим  часть 3 статьи 14, пункт 6 части 5 статьи 63, пункт 2 части 1 статьи 64, часть 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Принимая решение, Управление исходило из того, что в рамках заключаемого контракта исполнитель, среди прочего, обязан выполнить работы по монтажу, установке, настройке и синхронизации оборудования с облачным сервисом «Лесохранитель» (или эквивалент). 

Как следует из мотивировочной части решения, в ходе заседания комиссии установлено и не оспаривается сторонами, что система управления и дистанционного мониторинга «Лесохранитель» происходит из иностранного государства, не содержится в едином реестре российских программ для ЭВМ и баз данных. Приказом Минкомсвязи России от 05.07.2016 № 303 в соответствии с пунктом 26 Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденных Постановлением № 1236, Обществу отказано во включении в Реестр сведений об указанной системе «Лесохранитель» (номер заявления 75964). Учитывая, что заказчик в аукционной документации установил предусмотренный Постановлением № 1236 запрет, одновременно указав на возможность поставки в рамках заключенного контракта программного обеспечения иностранного производства,  Управление признало, что заказчик должен был обосновать  невозможность соблюдения  запрета, предусмотренного Постановлением № 1236. Не разместив в единой информационной системе данное обоснование, как указал антимонопольный орган, заказчик допустил нарушение части 3 статьи 14 Закона  № 44-ФЗ.

На основании данного решения  Управление выдало заказчику предписание, обязывающее разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств; отменить протоколы, составленные в ходе закупки.

Дело № 05-02/417Ж-16 рассмотрено антимонопольным органом по жалобе                         ООО «ДиСиКон» на действия заказчика при проведении того же аукциона после выполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела № 05-02/368Ж-16. 

В жалобе ООО «ДиСиКон» указывало, что при подготовке обоснования невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Постановлением № 1236, заказчик нарушил правила подготовки такого обоснования. Заказчик  некорректно отнес предустановленное программное обеспечение в составе сетевой купольной камеры AXIS Q6115-E (или эквивалент) к разделу 1 «Встроенное программное обеспечение»  (к классам 1.1, 1.2 вместо класса 4.8 Классификатора программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденного приказом Минкомсвязи России от 31.12.2015 № 621).  

ООО «ДиСиКон» также указало, что заказчик неправомерно включил в аукционную документацию обоснование невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Постановлением № 1236, в отношении предоставления услуг доступа к облачному сервису «Лесохранитель» (или эквивалент).

Решением Комиссии Управления от 10.01.2017 (в полном объеме изготовлено 13.01.2017) жалоба ООО «ДиСиКон» признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим подпункты «а», «б» пункта 3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением № 1236.

В ходе заседания Комиссии установлено, не оспаривается сторонами (отражено в мотивировочной части решения Управления), что система управления и дистанционного мониторинга «Лесохранитель» происходит из иностранного государства, не содержится в едином реестре Российских программ для ЭВМ и баз данных. Приказами Минкомсвязи России от 05.07.2016 № 303, от 12.12.2016 № 647 Обществу отказано во включении в                   Реестр сведений о данной системе в соответствии с пунктом 26 Правил формирования и ведения единого реестра Российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденных Постановлением № 1236.

На основании данного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Общество посчитало, что выводы, содержащиеся в мотивировочных частях решений Управления по делам № 05-02/368Ж-16 и 05-02/417Ж-16,  об иностранном происхождении системы «Лесохранитель» нарушают его права и законные интересы  и обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Руководствуясь положениями Закона № 44-ФЗ, Постановлением № 1236, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент),  суд первой инстанции не усмотрел несоответствия выводов Управления действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов Общества, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В  силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Закон  № 44-ФЗ.

В  статье 105 данного закона установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки (часть 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 3.37 Административного регламента в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов; иные сведения.

В рассматриваемом случае Общество оспаривает в арбитражном суде выводы, содержащиеся в решениях Управления об иностранном происхождении системы «Лесохранитель».

Суды установили,  что Управление в решениях по делам  № 05-02/368Ж-16 и                     № 05-02/417Ж-16 рассматривало вопрос о необходимости соблюдения заказчиком  при проведении закупки требований части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Согласно данной норме в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. 

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев: а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона и  документации об электронном аукционе (пункт 8 раздела 1 «Информационная карта аукциона»)  заказчик установил указанный запрет при проведении спорной закупки, предметом которого являлась  организация видеонаблюдения с целью дистанционного мониторинга и раннего обнаружения лесных пожаров.   Описание объекта закупки приведено в разделе 2 «Описание объекта закупки».

Раздел 2 «Описание объекта закупки» аукционной документации содержит указание на то, что в рамках оказания услуг, являющихся предметом закупки, исполнителю необходимо выполнить работы по монтажу, установке, настройке и синхронизации оборудования с облачным сервисом «Лесохранитель» (или эквивалент) (пункт 2.1.2).

Управление установило, что на момент осуществления закупки и рассмотрения жалоб ООО «ДиСиКон» принадлежащая Обществу система «Лесохранитель» не была включена в единый реестр   российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Приказами Минкомсвязи России от 05.07.2016 № 303, от 12.12.2016 № 647 Обществу отказано во включении в единый реестр   российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных сведений о данной системе. Наличие указанных обстоятельств Общество не оспаривало.

Таким образом, как верно указали суды, вывод Управления об иностранном происхождении системы управления и дистанционного мониторинга «Лесохранитель» был сделан не в целях определения происхождения товара, а в целях разрешения вопроса о необходимости соблюдения в данном конкретном случае требований части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ. Этот вывод сделан на основе документов, имеющихся у антимонопольного органа на момент принятия решения.

При отсутствии в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных сведений о принадлежащей заявителю системе вывод Управления о необходимости соблюдения установленного частью 3 статьи 14 Закона                           № 44-ФЗ запрета не мог оказать какого-либо негативного влияния на права и законные интересы Общества как правообладателя данного программного продукта. Оспариваемый Обществом вывод (на момент принятия решений) не возлагал на заявителя каких-либо не предусмотренных законом обязанностей, не препятствовал ему  участвовать в проводимых закупочных процедурах.

Поскольку совокупность условий, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствует, суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Предметом заявленного требования Общества (с учетом его уточнения) является именно признание незаконными выводов, содержащихся в решениях Управления об иностранном происхождении системы. Суд не вправе выходить по своей инициативе за рамки заявленных требований. В связи с этим довод Общества о том, что Управление в своих решениях неправильно определило предмет закупки и неверно руководствовалось положениями Постановления № 1236 не мог быть рассмотрен судами в настоящем деле, так как выходит за рамки заявленного требования.

Правомерность решений Управления в указанной заявителем части (предмет закупки, применение Постановления № 1236), Общество в настоящем деле не оспаривало, как и решения Управления в части выводов о нарушении заказчиком Закона № 44-ФЗ (части 3 статьи 14), Постановления № 1236.  Не оспаривало Общество также   требование, установленное в аукционной документации, о необходимости соблюдения участниками закупки положений Постановления № 1236.

Таким образом, исходя из предмета и оснований заявленного требования, все существенные для дела обстоятельства получили надлежащую правовую оценку судов.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2018 по делу №  А82-3031/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Формоза-Сервис» – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

 

             Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

 Судьи

 

Б.А. Баландин

А.И. Чиграков