АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

26 сентября 2017 года

 

Дело № А33-15388/2017

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена  19 сентября 2017 года.

В полном объеме решение изготовлено 26 сентября 2017 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 07.05.2017 № 173-18.1,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Назаровская ГРЭС»,

при участии:

от заявителя: ФИО1 на основании доверенности от  31.12.2016 № 735; ФИО2, на основании доверенности от 19.09.2017 № 419; ФИО3 на основании доверенности от 01.08.2017 № 352;

от ответчика: ФИО4 на основании доверенности от 14.08.2017 № 49;

от третьего лица: ФИО5 на основании доверенности от 06.06.2017 № 63; Дончак О.П. на основании доверенности от 18.03.2016 № 42; ФИО6 на основании доверенности от 23.12.2014 № 84;

при ведении протокола судебного заседания и аудиопротоколирования секретарем судебного заседания ФИО7, 

 

установил:

акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (далее – заявитель, общество)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 07.05.2017 № 173-18.1.

Заявление принято к производству суда. Определением от 10.07.2017 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено акционерное общество «Назаровская ГРЭС».

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал согласно заявлению, суду пояснил, что положения Постановления Правительства РФ от 05.08.2009 № 643 «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок» не распространяется на общество, поскольку оно не имеет железнодорожных станций, является владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта и в целом не осуществляет железнодорожные перевозки. Представитель так же пояснил, что поскольку общество не является субъектом естественной монополии, положения 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на него не распространяют свое действие.

Представитель антимонопольного органа возражала против удовлетворения заявленных требований согласно отзыву, суду пояснила, что заявитель является субъектом естественных монополий и подпадает под действие Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Кроме того, Закон о закупках не содержит положений о том, что действие указанного закона распространяется на тех субъектов естественных монополий, сведения о которых включены в Реестр субъектов естественных монополий, и отсутствие сведений в Реестре субъектов ответственных монополий является основанием для освобождения субъекта естественной монополии от соблюдения требований Закона о закупках. При этом, закон о закупках содержит иное основание для освобождения субъекта естественной монополии от осуществления закупок в соответствии с указанным законом, а именно, если общая выручка субъекта от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в иной информационной системе, что следует из положений  пункта 1 части 2.1 статьи 1 Закона о закупках.

Представитель третьего лица, участвующего в деле, поддержал позицию антимонопольного органа, сославшись на доводы, изложенные в отзыве на заявление.

В судебном заседании представитель заявителя относительно возможности эксплуатации железнодорожного пути лицами, без предварительного согласования,  так же пояснил, что оказание платных услуг, в связи с эксплуатацией железнодорожного пути иными лицами без уведомления и соглашения с заявителем, иными лицами невозможно.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

АО «Восточно-Сибирский промышленный железнодорожный транспорт» (далее – организатор закупки) были осуществлены действия по проведению закупок путем открытого запроса предложений на выполнение работ по устройству ограждения территории по ул. Лесная, 163 «а» в г. Красноярске, тендера на модернизацию вагоноопрокидывателя ВБС – 9.

23.05.2017 в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба АО «Назаровская ГРЭС» на действия организатора закупки, выразившиеся в проведении закупки в нарушение положений Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», из содержания которой следовало, что организатор закупки является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, в связи с чем, должен осуществлять закупки в соответствии с Законом о закупках, что, в свою очередь, организатором не было соблюдено.

Подателем жалобы в антимонопольный орган была представлена копия действующего договора на транспортное обслуживание между ОАО «В-Сибпромтранс» и ОАО «Назаровская ГРЭС» (сведений об обратном в ходе рассмотрении жалобы не заявлялось) от 23.03.2014, согласно которому ОАО «В-Сибпромтранс» производит для ОАО «Назаровская ГРЭС» перевозку грузов в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки ОАО «Назаровская ГРЭС», погрузо-разгрузочные работы своими силами и средствами, взвешивание на вагонных весах подателя жалобы вагонов с углем, предоставление  собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами.

Жалоба АО «Назаровская ГРЭС» на действия организатора закупки была рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что у ОАО «В-Сибпромтранс» является собственником железнодорожных путей необщего пользования, на которых им оказываются работы в рамках вышеуказанного договора, кроме того,  основным видом деятельности является «Деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки» (код ОК 029-2014 (КДЕС Ред.2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности 49.20).

Проанализировав содержание положений части 4 Перечня видов деятельности, относящихся к естественно – монопольным, установленных в статье 4 Федерального закона «О естественных монополиях», а так же содержание договора от 23.04.2014, заключенного  между ОАО «В-Сибпромтранс» и ОАО «Назаровская ГРЭС», антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ОАО «В-Сибпромтранс» осуществляет естественно – монопольные виды деятельности, в связи с чем обязано соблюдать требования Закона о закупках.

Вместе с тем, в результате анализа информации, размещенной в единой информационной системе (http://zakupki.gov.ru) антимонопольным органом установлено, что ОАО «В-Сибпромтранс» закупки ни в порядке Закона о закупках, ни в порядке Закона о контрактной системе не осуществляет, что является нарушением положений части 4 статьи 8 Закона о закупках.

07.06.2017 Красноярским УФАС России принято решение № 173-18.1 в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «В-Сибпромтранс» признано нарушившим требования части 4 статьи 8 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

С целью устранения выявленных нарушений  ОАО «В-Сибпромтранс» выдано предписание от 07.06.2017, согласно которому предписано совершить одно из следующих действий:

- разработать Положение о закупках в соответствии со статьей 2 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», разместить его в единой информационной системе и осуществлять закупки на основании указанных Положения и Закона (до размещения в единой информационной системе Положения о закупках осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- разместить в единой информационной системе сведения об объеме выручки от естественно – монопольных видов деятельности за 2016 год (если такая выручка не превышает 10 % всей выручки общества за прошедший финансовый период».

Заявитель, полагая, что указанными ненормативными актами нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15,  Красноярское УФАС  России осуществляет функции  по  контролю  за  соблюдением,   в  том числе  антимонопольного  законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Осуществление закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц регулируются Федеральным законом № 223 – ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», целями регулирования которого являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Порядок осуществления такого контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях не размещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования участниками закупки действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом лица, не подававшие заявку на участие в закупке, вправе обратиться в антимонопольный орган с жалобой только на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок.

Изложенный правовой подход нашел отражение в определениях Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 27.07.2017 № 305-КГ17-9081

Жалоба АО «Назаровская ГРЭС»   на действия АО «В-Сибпромтранс» была подана с указанием на неисполнение заказчиком при проведении закупок товаров, работ, услуг требований Закона о закупках, в части отсутствия разработанного положения о закупках и не размещения информации в единой информационной системе. Таким образом, Жалоба АО «Назаровская ГРЭС» соответствовала положениям пункта 2 статьи 18.1 Федерального   закона   «О   защите конкуренции» и пункта 3 статьи 10 Закона  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с чем обоснованно была принята к рассмотрению Красноярским УФАС России и рассмотрена по существу в порядке статьи 18.1 Закон о конкуренции.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Нарушений антимонопольным органом порядка рассмотрения жалобы АО «Назаровская ГРЭС» судом не установлено; доказательств обратного заявителем не представлено.

Доводы заявителя об отсутствии анализа состояния конкуренции на товарном рынке изучены и отклонены судом, поскольку проведение такого анализа является обязательным только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона № 135 – ФЗ «О защите конкуренции», а так же при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц, и при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность в соответствии со статьей 38 Закона.

Рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона «О защите» конкуренции не является рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства, подпадающих под регулирование статьей 39-52 Закона, вследствие чего не требует обязательного проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, пункт 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 ((Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026)  прямо исключает необходимость его проведения для признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, отсутствие анализа состояния конкуренции на товарных рынках не препятствовало рассмотрению ответчиком жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о конкуренции, а его отсутствие само по себе не свидетельствует о неправомерности вывода антимонопольного органа относительно осуществления заявителем деятельности на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

 

По результатам рассмотрения жалобы АО «Назаровская ГРЭС»  антимонопольным органом сделан вывод о нарушении АО «В-Сибпромтранс» положений части 4 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части не размещения информации в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - единая информационная система).

Согласно положениям пункта 1  части 2 статьи 1 Федеральный закон № 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг осуществляемой, в том числе, субъектами естественных монополий.

Понятие субъектов естественной монополии закреплено в статье 1 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях". Так, субъектом естественной монополии признается  хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом, под естественной монополией понимается  состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Понятия "товар", "товарный рынок", "хозяйствующие субъекты", "группа лиц" применяются соответственно в значениях, указанных в статьях 4 и 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающих, в частности следующее содержание названных понятий: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;  товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;  хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно представленным в материалы дела копиям свидетельства о государственной регистрации права, выписке из ЕГРП, заявитель - АО «В-Сибпромтранс» является собственником железнодорожных подъездных путей необщего пользования.

Согласно представленному договору от 23.04.2014 №Д2014/0157 АО «В-Сибпромтранс» приняло на себя обязательства по оказанию на возмездной основе услуг по перевозке грузов АО «Назаровская ГРЭС» в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки АО «Назаровская ГРЭС», осуществлению погрузо-разгрузочных работ своими силами и средствами, взвешиванию на вагонных весах вагонов с углем, предоставлению  собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами.

Таким образом, представленными в материалы дела документами подтверждается факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности при эксплуатации находящегося в его владении и распоряжении железнодорожного пути необщего пользования на рынке оказания услуг на железнодорожном транспорте. Какие – либо иные лица не имеют возможности осуществления на равных с заявителем условиях эксплуатацию принадлежащих последнему участков подъездного железнодорожного пути необщего пользования. Указанные обстоятельства не опровергаются заявителем и подтверждены его представителем в судебном заседании 19.09.2017.

Таким образом, как следует из материалов дела, АО «В-Сибпромтранс» осуществляет коммерческую деятельность по оказанию иным лицам  возмездных услуг, сопряженных с эксплуатацией принадлежащих ему железнодорожных путей необщего пользования;  при этом, как следует из материалов дела и пояснений привлеченного к участию в деле третьего лица, в силу технологических особенностей производственного процесса, в том числе АО «Назаровская ГРЭС», удовлетворение  спроса на оказание услуг по доставке прибывших железнодорожным транспортом грузов с железнодорожных путей общего пользования до мест выгрузки непосредственно примыкающих к путям заявителя эффективнее в отсутствие конкуренции, а оказываемые заявителем услуги не могут быть заменены аналогичными услугами, оказание которых иными лицами возможно было бы без участия и согласования с заявителем.

Указанные обстоятельства подтверждаются в частности пояснениями представителе заявителя в судебном заседании 19.09.2017 об оказании различным юридическим лицам соответствующих видов услуг, а также представленным в материалы дела договором от 23.04.2014 № Д2014/0157 между АО «В-Сибпромтранс» и АО «Назаровская ГРЭС», актом раздела границ железнодорожных путей между АО «В-Сибпромтранс» и АО «СУЭК-Красноярск», письменным ответом АО «Разрез Назаровский», АО «СУЭК-Красноярск», схемой тракта топливоподачи ЦТП с пояснительной запиской.

Доказательств наличия возможности осуществления выгрузки угля непосредственно АО «Назаровская ГРЭС» не только через вагоноопрокидыватель с примыкающих железнодорожных путей заявителя, но и с грузовых автотранспортных средств суду не представлено; доводы заявителя о наличии возможности замены оказываемых заявителем услуг по доставке прибывших в адрес АО «Назаровская ГРЭС» услугами иных лиц, в том числе автотранспортных предприятий (без существенного увеличения стоимости такой доставки и без нарушения технологического производственного процесса грузополучателя) материалами дела не подтверждается, представителем АО «Назаровская ГРЭС» отрицается.

Следовательно, обстоятельства осуществления заявителем деятельности по оказанию рассмотренных видов услуг свидетельствует об осуществлении соответствующей деятельности на рынке, находящемся в условиях естественной монополии, и соответственно, об отнесении заявителя к категории субъектов естественной монополии согласно статье 1 Федерального закона № 147-ФЗ.

 

Кроме того, статьей 4 Федерального закона «О естественных монополиях»   к   сферам    деятельности  субъектов  естественных  монополий  прямо отнесены железнодорожные перевозки. Статьей 6 Федерального закона «О естественных монополиях» в числе методов регулирования деятельности субъектов естественной монополии названо ценовое регулирование. При этом утверждение перечня товаров, работ, услуг субъектов естественных монополий, в отношении которых государством применяется ценовой метод регулирования, отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации

Постановлением   Правительства   РФ  от  05.08.2009  № 643   «О   государственном регулировании    тарифов,   сборов   и   платы   в   отношении   работ   (услуг)   субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок» такой перечень установлен.        В части 4 Перечня к естественно-монопольным видам деятельности отнесены дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, в том числе: предоставление вагонов в пользование, взвешивание грузов в местах общего пользования при обеспечении погрузки и выгрузки перевозчиками в местах общего пользования и обеспечении погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах общею пользования, необщего пользования и па путях необщего пользования.

Таким образом предоставление вагонов, выполнение на железнодорожном транспорте работ по обеспечению погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах необщего пользования и на путях необщего пользования, осуществляемой владельцем соответствующего пути, является естественно-монопольным видом деятельности.

Согласно представленным в материалы дела постановлениям Министерства транспорта  Красноярского края в спорный период осуществления закупки заявителем действовали утвержденные на основании Постановлением   Правительства   РФ  от  05.08.2009  № 643 тарифы на указанные виды услуг АО «В-Сибпромтранс». Согласно представленному договору от 23.04.2014 №Д2014/0157 ОАО «В-Сибпромтранс» в числе прочего, приняло на себя обязательства по перевозке грузов ОАО «Назаровская ГРЭС» в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки ОАО «Назаровская ГРЭС», осуществлению погрузо-разгрузочных работ своими силами и средствами, взвешиванию на вагонных весах вагонов с углем, предоставлению  собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами. Факт исполнения указанного договора в рассматриваемый период осуществления спорной закупки заявителем не оспаривается.

Доводы заявителя об осуществлении им деятельности, не относящейся к железнодорожным перевозкам и отсутствии в его собственности объектов, относящихся к категории мест необщего пользования на железнодорожном транспорте отклоняются судом, как основанные на ошибочном толковании действующего законодательства.

Железнодорожный    транспорт - это  железнодорожный    транспорт    общего пользования и железнодорожный транспорт необщего пользования, что следует из содержания части 2 статьи 1 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации. Железнодорожный   транспорт  необщего  пользования – совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути   необщего   пользования,   здания,   строения,   сооружения,   в   отдельных   случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего   пользования   на  основе  договоров   или   для   собственных   нужд  (статья   2 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»). В силу статьи  2 Закона «О железнодорожном транспорте» и статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» железнодорожными путями необщего пользования называются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Таким образом, железнодорожные подъездные пути необщего пользования, используемые в целях обслуживания различных пользователей услуг, в силу прямого указания закона относятся к категории мест необщего пользования на железнодорожном транспорте.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" под перевозочным процессом понимается совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Транспортные услуги, оказываемые организациями промышленного железнодорожного транспорта, непосредственно связаны с перевозочным процессом. Для осуществления железнодорожных перевозок железнодорожным транспортом общего пользования в рамках договора перевозки необходимо осуществить начально-конечные операции, которые выполняются как на путях общего пользования, так и на путях необщего пользования.

Поэтому услуги, оказываемые на железнодорожных подъездных путях, относятся к категории деятельности, осуществляемой в условиях естественной монополии. По указанной причине признаются ошибочными доводы заявителя о том, что организации промышленно-железнодорожного транспорта, а также иные организации, оказывающие транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования, не относятся к субъектам естественных монополий, а услуги по подаче и уборке вагонов и иные услуги на железнодорожных путях необщего пользования оказываются за рамками договора перевозки.

Аналогичная правовая позиция была изложена в Определение Верховного Суда РФ от 20.05.2008 N КАС08-187 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 14.02.2008 N ГКПИ07-1160», а также нашла отражение в последующей судебной практике (напр. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.04.2014 по делу N А53-25425/2012, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу А49-7165/2016, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу А33-17051/2016, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.02.2017 по делу А29-10087/2015 и др.)

Федеральным законом от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»  установлены основы государственного регулирования в области железнодорожного транспорта необщего пользования. Согласно п. 1, 2 ст. 8 Закона «О железнодорожном транспорте» тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые в порядке, установленном для субъектов естественных монополий, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.

Порядок установления тарифа на транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования поставлен законодателем в зависимость от наличия в этих транспортных услугах признаков хозяйственной деятельности естественного монополиста.        При наличии указанных признаков цены на услуги должны регулироваться государством, в их отсутствие цены регулируются в договорном порядке, в рамках законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. То есть, тарифы на услуги на путях необщего пользования, если лицо, их оказывающее, является субъектом естественной монополии, регулируются с помощью установленных законодательством тарифов. Право вводить регулируемые тарифы делегировано государственным органам субъектов Российской Федерации.

Как уже указывалось, в отношении оказываемых заявителем при эксплуатации принадлежащих ему железнодорожных подъездных путей необщего пользования услуг, уполномоченным органом власти субъекта Российской Федерации утверждены обязательные к применению тарифы (осуществлено ценовое регулирование в порядке, предусмотренном Законом о естественных монополиях). Правомерность утверждения тарифов органом государственной власти заявителем не оспаривается, в ходе судебного разбирательства под сомнение не ставилась.  Изложенные обстоятельства также косвенно подтверждают осуществление заявителем деятельности в условиях естественной монополии.

Транспортная услуга по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, оказываемая собственником (или владельцем на ином законном основании) на принадлежащих ему подъездных путях, является услугой на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, поскольку больше такую услугу на данном пути никто оказать не вправе. Аналогичный правой подход при сравнимых фактических обстоятельствах нашел отражение в сложившейся судебной практике, в том числе постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.02.2017 по делу А33-29828/2015, Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 13.12.2016 № Ф09-8159/14 по делу № А07-8056/2013, Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017 по делу А74-14943/2016, постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 № 17АП-2532/2017-ГК по делу №А60-33943/2016, постановлении Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 26.09.2016 по делу № А72-1083/2016 и др.

При этом, доводы заявителя об отсутствии доказательств включения АО «В-Сибпромтранс» в реестр субъектов естественных монополий не опровергают данный вывод, поскольку включение хозяйствующих субъектов в указанный реестр не является правопорождающим фактом, а само по себе отсутствие в таком реестре субъекта, отвечающего установленным Федеральным законом № 147-ФЗ признакам, не освобождает последнего от необходимости соблюдения ограничений и исполнения обязанностей, установленных законом для субъекта естественной монополии. Аналогичная правовая позиция нашла отражение в судебной практике (напр. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу А69-3599/2014).

Таким образом, с учетом приведенных выше норм действующего законодательства, суд пришел к выводу об осуществлении заявителем в период проведения спорных закупок  деятельности, связанной с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования, в условиях естественной монополии. Следовательно, при осуществлении закупок, связанных с осуществлением монопольного вида деятельности, заявитель обязан был руководствоваться положениями Закона № 223 – ФЗ.

Из содержания извещения о тендере, размещенном на сайте заявителя, а так же копии заключенного по результатам тендера договора подряда № Д2017/0109 от 19.05.2017 следует, что предметом закупки является выполнение работ по устройству ограждения территории по ул. Лесная, 163 «а» в г. Красноярске, тендера на модернизацию вагоноопрокидывателя ВБС – 9.

Из представленного в материалы дела заключения о повышении тарифа следует, что расходы на  модернизацию вагоноопрокидывателя учитываются при установлении регулируемого тарифа на осуществляемый заявителем в условиях естественной монополии вид деятельности.  В судебном заседании 19.09.2017 представители заявителя также пояснили, что расходы по спорным закупкам не были учтены в установленных тарифах, только по той причине, что до настоящего времени не были фактически понесены АО «В-Сибпромтранс». Вместе с тем, после осуществления данных расходов и модернизации вагоноопрокидывателя соответствующие суммы будут учтены при расчете тарифов на оказываемые заявителем услуги на последующие периоды.

Таким образом, материалами дела и пояснениями заявителя подтверждается, что оспариваемая закупка проведена заявителем в связи с осуществлением предпринимательской деятельности при эксплуатации железнодорожных подъездных путей необщего пользования в условиях естественной монополии, а следовательно, попадала под регулирование Закона о закупках (п.2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).

Единственным исключением из установленного положениями Закона № 223-ФЗ требования о соблюдении порядка осуществления закупок субъектом естественной монополии является следующее: общая выручка субъекта от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в Единой информационной системе (пункт 1 части 2.1 статьи 1 Закона о закупках).

Вместе с тем, доказательств наличия таких обстоятельств, а равно доказательств публикации соответствующих сведений в информационной системе не представлено. Более того, как следует из пояснений представителя заявителя, полученных в судебном заседании 19.09.2017, оказание услуг, связанных с предоставлением путей необщего пользования является основным видом деятельности организации.

Следовательно, при осуществлении рассматриваемой закупки заявитель обязан был руководствоваться Законом № 223 – ФЗ.

Однако в нарушение требований части 4 статьи 8 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» извещение о закупке было размещено только на сайте АО «В-Сибпромтранс», положение о Закупках, являющееся документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, у АО «В-Сибпромтранс» отсутствовало.

Указанные фактические обстоятельства отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа,  подтверждаются материалами дела, и заявителем не оспариваются.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд пришел к выводу, что антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно признал рассматриваемые действия ОАО «В-Сибпромтранс» нарушающими требования части 4 статьи 8 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Оспариваемое предписание от  07.06.2017 № 173-18.1 также соответствует закону, содержит указание на соразмерные меры, направленные на устранение допущенных нарушений, является исполнимым, права и законные интересы заявителя не нарушает.       Доказательств нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя в материалы дела не представлено.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что заявление о признании незаконным решения и предписания  от 07.06.2017 № 173-18.1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе связанные с уплатой государственной пошлины по делу, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

С учетом результатов рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления подлежат отнесению на заявителя.

 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

 

                                                       РЕШИЛ:

 

В удовлетворении заявления отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.Г. Федорина