2117/2017-73153(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54 Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3287/2017

г. Владивосток

04 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 04 мая 2017 года. 

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Калягина А.К.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания Деруновой Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению Краевого государственного унитарного предприятия  «Приморский водоканал» о признании недействительным предписания  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю, при участии в деле в качестве заинтересованного лица Общества с  ограниченной ответственностью «ЭнергоАльянс»,  

 при участии в судебном заседании: 

от заявителя: представитель Левченко К.А. – доверенность от 30.12.2016,  паспорт; представитель Ихьяева Н.М. – доверенность от 17.04.2017,  паспорт;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю: - ;  

от заинтересованного лица: - ;  

установил:

Заявитель - Краевое государственное унитарное  предприятие «Приморский водоканал» обратился с уточненными в порядке  

ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее АПК РФ) требованиями о признании недействительным  предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю (далее ответчик) от 09.12.2016 № 158т/04-2016,  которым на заявителя возложена обязанность исключить п. 6.8.2.4 из  Положения об организации закупок товаров, работ, услуг для нужд  Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский  водоканал» (далее Положение о закупках) в связи с нарушением п. 1 ст. 1,  п. 1 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее Федеральный закон № 223-ФЗ).  

 В обоснование предъявленных требований заявитель указал на то,  что согласно положениям Федерального закона № 223-ФЗ заявитель  вправе самостоятельно разрабатывать и утверждать Положение об  организации закупок, которое регламентирует закупочную деятельность  заказчика. Как предусмотрено в ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, в  Положении о закупках могут быть предусмотрены иные, помимо конкурса  и аукциона, способы закупки, в том числе, закупка у единственного  поставщика. На основании указанных положений Федерального закона  заявителем в Положение об организации закупок был включен п. 6.8.2.4,  предусматривающий возможность заказчика осуществить закупку у  единственного поставщика в случае, если конкурентная процедура закупки  была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к  заключению договора. Таким образом, поскольку заключению договора с  единственным поставщиком безусловно предшествует проведение  соответствующих конкурсных процедур, то, по мнению заявителя,  ответчиком был сделан необоснованный вывод о том, что применение п.  6.8.2.4 Положения о закупках приводит или может привести к  ограничению, недопущению или устранению конкуренции. Также  заявитель привел доводы о том, что ответчиком не указано, какие именно  

принципы, закрепленные Федеральным законом № 223-ФЗ, нарушает п.  6.8.2.4 Положения о закупках заявителя.  

 Ответчик требования заявителя оспорил, ссылаясь на то, что п.  6.8.2.4 Положения о закупках заявителя нарушает принципы проведения  закупок, установленные Федеральным законом № 223-ФЗ, так как спорный  пункт Положения предоставляет возможность заказчику самостоятельно  определять единственного поставщика, с которым будет заключен договор,  при этом, в названном пункте Положения о закупках не определены  условия осуществления закупки у единственного поставщика, не указаны  качественные и количественные критерии отбора потенциального  поставщика.  

Арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве  заинтересованного лица Общество с ограниченной ответственностью  «ЭнергоАльянс».  

Заинтересованное лицо требования заявителя не оспорило. 

Ответчик, заинтересованное лицо в судебное заседание не явились, о  времени и месте проведения судебного разбирательства извещены  надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в связи с чем судебное  заседание было проведено согласно ст.ст. 156, 200 АПК РФ в отсутствие  указанных лиц.  

Из пояснений заявителя, материалов дела арбитражный суд  установил следующее.  

Заявителем разработано Положение об организации закупок товаров,  работ, услуг для нужд Краевого государственного унитарного предприятия  «Приморский водоканал» (Положение о закупках), утвержденное приказом  генерального директора заявителя, с последующим изменением редакций.  

Как предусмотрено в п. 6.8.1 Положения о закупках, закупка у  единственного поставщика – это способ закупки, при котором заключается  договор с выбранным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) без  проведения конкурентных процедур закупки.  

Согласно п. 6.8.2 Положения о закупке заказчик вправе применять  процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя,  подрядчика) в том числе, в следующих случаях: 6.8.2.1 стоимость  закупаемых товаров, работ, услуг не превышает 500 000 (пятьсот тысяч)  рублей с учетом НДС в месяц, если иное не предусмотрено Положением;  

6.8.2.2. возникновения потребности в определенных товарах, работах,  услугах вследствие произошедшей аварии, непреодолимой силы,  необходимости срочного медицинского вмешательства, чрезвычайных  ситуаций природного или техногенного характера, в целях  предотвращения угрозы их возникновения, а также с целью  предотвращения срыва производственного процесса, в связи с чем  применение иных способов закупки, требующих затрат времени,  нецелесообразно;  

6.8.2.3. необходимо проведение дополнительной закупки и смена  поставщика (подрядчика, исполнителя) нецелесообразна по соображениям  стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с  имеющимися товарами, оборудованием, технологией, работами или  услугами, учитывая эффективность первоначальной закупки с точки  зрения удовлетворения потребностей Заказчика. При этом объем  предлагаемой закупки не может превышать 50 (пятьдесят) процентов цены  первоначальной закупки у данного поставщика (подрядчика, исполнителя);  

6.8.2.4 конкурентная процедура закупки была признана  несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора;   6.8.2.5 заключения договора с лицом, подавшим единственную  заявку на участие в конкурентной процедуре закупки либо единственно  допущенным к участию в конкурентной процедуре закупки, при условии  соответствии заявки требованиям документации и извещения о закупке.  

09.11.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заявитель  разместил извещение о проведении закупки путем запроса котировок на  

поставку бурого угля по заявкам на 2016-2017 г.г. для нужд КГУП  «Приморский водоканал» (извещение № 31604302417).  

Как следует из протокола запроса котировок № 31604302417 от  21.11.2016, запрос котировок признан несостоявшимся, так как не были  поданы заявки, соответствующие требованиям документации к закупке.  

Согласно протоколу закупки у единственного поставщика  (подрядчика, исполнителя) «Поставка бурого угля по заявкам на 2016-2017  г.г. для нужд КГУП «Приморский водоканал» от 21.11.2016 комиссией по  закупкам заявителя на основании п. 6.8.2.4 Положения о закупках принято  решение заключить договор с единственным поставщиком – Обществом с  ограниченной ответственностью «Уссурийское межрайонное  топливоснабжающее предприятие», так как конкурентная процедура  закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к  заключению договора.  

Заинтересованным лицом ответчику была направлена жалоба на  действия заявителя при проведении запроса котировок по извещению №  31604302417.  

По результатам рассмотрения жалобы указанного лица ответчиком  было принято решение от 09.12.2016 по делу № 158Т/04-2016, которым  жалоба заинтересованного лица признана необоснованной, а также  которым признан факт нарушения заявителем п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3  Федерального закона № 223-ФЗ, так как ответчиком при рассмотрении  жалобы было выявлено, что п. 6.8.2.4 Положения о закупках нарушает  принципы проведения закупок, установленные Федеральным законом №  223-ФЗ, так как если конкурентная процедура закупки была признана  несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора,  заказчик самостоятельно, без применения проверяемых, объективных  критериев определяет единственного поставщика, с кем будет заключен  договор.  

На основании вышеуказанного решения ответчика ответчиком было  вынесено спорное предписание № 158Т/04-2016 от 09.12.2016,  обязывающее заявителя внести изменения в Положение о закупках, а  именно: исключить п. 6.8.2.4 из Положения о закупках.  

Заслушав пояснения заявителя, исследовав материалы дела,  арбитражный суд приходит к выводу о том, что предъявленные по  настоящему делу требования не подлежат удовлетворению в силу  следующего.  

В соответствии со ст. 1 Федерального закона Российской Федерации  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Федеральный  закон № 135-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона  являются обеспечение единства экономического пространства, создание  условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей  юридических лиц, указанных в ч. 2 названной статьи Федерального закона   № 135-ФЗ (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми  показателями цены, качества и надежности, эффективное использование  денежных средств, расширение возможностей участия юридических и  физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для  нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие  добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности  закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.  

Федеральный закон № 135-ФЗ распространяет свое действие на  отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с  предупреждением и пресечением монополистической деятельности и  недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские  юридические лица и иностранные юридические лица, организации,  федеральные органы исполнительной власти, органы государственной  власти субъектов Российской Федерации, органы местного  самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов  органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды,  

Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе  индивидуальные предприниматели (ст. 3 Федерального закона № 135-ФЗ).  

Согласно п. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении  торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок),  запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут  привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.  

Как указано в п. 1 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ, целями  регулирования названного Федерального закона являются обеспечение  единства экономического пространства, создание условий для  своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических  лиц, указанных в ч. 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах,  услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности,  эффективное использование денежных средств, расширение возможностей  участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг  (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого  участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и  прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других  злоупотреблений.  

В силу п.п. 1, 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией  Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации,  данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными  нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также  принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений  ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила  закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является  документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика  и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки  и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их  

применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные  связанные с обеспечением закупки положения.  

Как предусмотрено в п. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, при  закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими  принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие,  справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных  ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое  и экономически эффективное расходование денежных средств на  приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости  стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер,  направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие  ограничения допуска к участию в закупке путем установления  неизмеряемых требований к участникам закупки.  

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ в  положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса  или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в  положении о закупке порядок закупки указанными способами.  

Из совокупного анализа вышеприведенных положений  Федерального закона № 135-ФЗ, Федерального закона № 223-ФЗ следует  вывод о том, что заказчик вправе проводить закупку товаров, работ, услуг  иными, помимо конкурса или аукциона способами, но при соблюдении  законодательно установленных принципов закупки, к которым относится,  в том числе, открытость закупки, равноправие потенциальных участников  закупки, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем  установления неизмеряемых требований к участникам закупки.  

Таким образом, с целью повышения прозрачности, открытости  проводимых закупок в положении о закупках должны быть установлены  измеряемые, объяснимые критерии выбора заказчиком способа закупки,  

отбора участников закупки, в том числе, при выборе единственного  поставщика при проведении закупки у единственного поставщика.  

Из представленной в материалы дела копии Положения о закупках  заявителя арбитражным судом установлено, что заявителем в данном  Положении было предусмотрено проведение закупки у единственного  поставщика. При этом, в силу п. 6.8.2.4 допускается применение  процедуры закупки у единственного поставщика в случае, если  конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее  проведение не привело к заключению договора. При этом, какие-либо  определенные объяснимые, измеряемые условия, критерии отбора  единственного поставщика, порядок заключения договора с единственным  поставщиком в спорном пункте Положения о закупках не установлены.  

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что,  применяя п. 6.8.2.4 Положения о закупках, при отсутствии конкретных,  обоснованных, измеряемых критериев отбора единственного поставщика  заявитель наделен правом произвольно производить такой отбор и  заключать договор с единственным поставщиком, при таких условиях  выбор поставщика изначально ограничен субъективным мнением  заказчика.  

В связи с этим включение в Положение о закупке заявителя спорного  условия о возможности заключения договора с единственным  поставщиком в случае признания конкурентной процедуры  несостоявшейся и (или) в случае, если проведение такой процедуры не  привело к заключению договора без установления конкретных,  объективных критериев выбора поставщика в таком случае нарушает  основные принципы проведения закупки, установленные в п. 1 ст. 1, п. 1  ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе, открытость,  прозрачность закупки, ограничивают конкуренцию при таком способе  закупки, ограничивает число потенциальных участников закупки, тогда как  целью проведения закупок является расширение возможностей участия  

юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд  заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной  конкуренции.  

При этом, арбитражный суд учитывает, что Положение о закупках  заявителя содержит иные пункты, в том числе, пп. 6.8.2.1- 6.8.2.3, 6.8.2.5- 6.8.2.14, также предусматривающие возможность закупки у единственного  поставщика. Однако в названных пунктах установлены определенные,  конкретные условия проведения закупки у единственного поставщика, при  наличии которых возможна закупка данным способом, критерии выбора  единственного поставщика в названных случаях являются объективными,  проверяемыми, соответствуют требованиям Федерального закона № 223- ФЗ, Федерального закона № 135-ФЗ.  

Доводы заявителя о том, что применение положений п. 6.8.2.4  возможно только после проведения конкурентных процедур не  опровергают вывод о том, что выбор единственного поставщика в таком  случае производится по субъективному мнению заявителя без  установленного механизма, без проверки соответствия участника торгов  требованиям документации.  

Данный вывод также косвенно подтверждается тем обстоятельством,  что применение нормы п. 6.8.2.5 Положения о закупках, также  предусматривающей выбор единственного поставщика после принятия мер  к проведению конкурентных процедур, обусловлено и ограничено  объективным механизмом, когда прошедший в общем порядке проверку на  соответствие требованиям документации участник, действовавший в  равных с иными лицами условиях публичности, доступности торгов,  признается единственным поставщиком только в силу отсутствия иных  участников конкурентной процедуры.  

Положениями Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что в  случае установления иных не являющихся предметом обжалования  нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов,  

заключения договоров по результатам торгов или в случае признания  торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся  субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в  исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) комиссия  антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи  предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 названного Федерального  закона.  

Таким образом, несмотря на то, что жалоба заинтересованного лица  была признана необоснованной, ответчиком в результате установления  иных, не являвшихся предметом обжалования нарушений, правомерно,  согласно ст.ст. 18.1, 23, 50 Федерального закона № 135-ФЗ было принято  решение о выдаче заявителю спорного предписания об устранении  выявленного нарушения.  

При рассмотрении настоящего дела арбитражный суд не установил  обстоятельства наличия грубых нарушений ответчиком при рассмотрении  дела, при вынесении предписания положений Федерального закона № 135- ФЗ, Административного регламента Федеральной антимонопольной  службы по исполнению государственной функции по возбуждению и  рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства  Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от  25.05.2012 № 339.   

В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный  суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и  действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд  принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

В связи с этим, поскольку оспариваемое предписание вынесено в  соответствии с требованиями действующего законодательства, требования  

заявителя являются незаконными, необоснованными и удовлетворению не  подлежат.  

Арбитражный суд полагает, что принятый по настоящему делу  судебный акт не влияет на права и законные интересы Общества с  ограниченной ответственностью «Уссурийское межрайонное  топливоснабжающее предприятие», поскольку арбитражный суд при  рассмотрении настоящего дела не оценивал проведенные с участием  данного лица торги, результат этих торгов, но лишь осуществлял проверку  соответствия спорного пункта Положения о закупках, действующего, по  умолчанию, в отношении любых поставщиков заявителя, требованиям  Федерального закона № 223-ФЗ, принимая во внимание также то  обстоятельство, что жалоба заинтересованного лица на действия заявителя  при организации и проведении торгов признана необоснованной.  

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по  настоящему делу относятся на заявителя.  

Заявителем по настоящему делу не подавалось письменное  ходатайство о зачете ранее уплаченной суммы госпошлины по делу №  А51-32683/2016 в счет уплаты госпошлины по настоящему делу, однако,  принимая во внимание приложение к заявлению по настоящему делу  платежного поручения № 17791, справки на возврат госпошлины по делу   № А51-32683/2016, арбитражный суд приходит к выводу о том, что данные  действия заявителя свидетельствуют о фактической подаче им ходатайства  о зачете уплаченной по делу № А51-32683/2016 госпошлины в счет уплаты  госпошлины по настоящему делу.  

В соответствии со ст. 104 АПК РФ, п. 6 ст. 333.40 Налогового  кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) арбитражный суд полагает  возможным произвести соответствующий зачет госпошлины, поскольку  сумма госпошлины, уплаченная заявителем платежным поручением №  17791 от 29.12.2016 на сумму 3 000 рублей по делу № А51-32683/2016,  возвращена заявителю из федерального бюджета определением  

арбитражного суда Приморского края от 02.02.2017 по делу № А51- 32683/2016, что также подтверждается справкой на возврат госпошлины от  03.02.2017.  

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 104, 110, 167 - 170, 201  АПК РФ, арбитражный суд  

решил:

В удовлетворении предъявленных требований отказать. 

Произвести зачет госпошлины в сумме 3 000 (три тысячи) рублей,  уплаченной Краевым государственным унитарным предприятием  «Приморский водоканал» платежным поручением № 17791 от 29.12.2016  на сумму 3 000 (три тысячи) рублей, в счет уплаты госпошлины по  настоящему делу.  

Решение может быть обжаловано через арбитражный суд Приморского  края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, в  Пятый арбитражный апелляционный суд и в срок, не превышающий двух  месяцев со дня вступления решения в законную силу, в Арбитражный суд  Дальневосточного округа, при условии, что решение было предметом  рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции.  

Судья Калягин А.К.