Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-103932/19-121-911

г. Москва

06 сентября 2019 года

Резолютивная часть объявлена 03 сентября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 06 сентября 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксеновой 

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

ГБУЗ г. Москвы «ГКБ № 24» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.02.2003, 127015, Москва город, улица Писцовая, 10)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, Москва город, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1),

третье лицо: 1) ООО «Любергаз»; 2) ООО «Ксенон Сервис»; 3) АО «Логика»

об оспаривании решения и предписания от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-19 

при участии: 

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 01.07.2019 б/н, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 28.12.2018 № 03-73, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО3 (по дов. от 17.12.2018 № 11-д, паспорт), ФИО4 (по дов. от 02.09.2019 № 02092019, паспорт),

от третьих лиц 2-3: неявка (изв.)

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ г. Москвы «ГКБ № 24» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-19.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что  решение вынесено без учёта фактических обстоятельств дела, с нарушением законодательных требований, поскольку для осуществления перевозки лекарственных средств нет необходимости в получении соответствующей лицензии на осуществление такой деятельности, о чём указано на сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения в разделе часто задаваемых вопросов. Заказчик также обращает внимание на наличие возможности у исполнителя привлечь к поставке товара транспорт третьих лиц. Заказчик делает вывод о том, что установление в документации к закупке по поставке медицинского кислорода требования о наличии лицензии на перевозку лекарственных средств для медицинского применения является нарушением действующего законодательства и ограничением конкуренции.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении.

Ответчиком представлен отзыв, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представители третьих лиц, не явившиеся в судебное заседание, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России обратилось ООО «Любергаз» (далее - податель жалобы) с жалобой на действия ГБУЗ г. Москвы «ГКБ № 24» (Заказчик), выразившиеся в признании второй части заявки ООО «Ксенон-Сервис» соответствующей требованиям, установленным в аукционной документации проводимого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку кислорода жидкого медицинского для нужд ГБУЗ «ГКБ № 24 ДЗМ» (Закупка №0373200026119000013). По его мнению, нарушение выразилось в допуске второй части заявки ООО «Ксенон-Сервис» в отсутствие в его лицензии на фармацевтическую деятельность указания на возможность осуществления перевозки лекарственных средств для медицинского применения, что не соответствует предмету проводимого аукциона - поставка кислорода жидкого медицинского.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-19 о признании жалобы необоснованной, а в действиях Заказчика выявлено нарушение ч.6 ст.31, п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в части отсутствия в составе документации требования о наличии у участника необходимой для исполнения условий контракта лицензии на перевозку лекарственных средств для медицинского применения.

На основании указанного Решения УФАС России по г. Москве было выдано Заказчику предписание от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-198 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Оспариваемые решение и предписание УФАС России по г. Москве вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкцию по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч.1, ч.1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст.31 Закона о контрактной системе.

В силу п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе (ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе).

На основании п.2 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п.1 ч.1, ч.2 и 2.1 ст.31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п.3-9 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Из материалов дела видно, что аукцион проводился на поставку кислорода жидкого медицинского.

Согласно разъяснениям, указанным в письме Росздравнадзора от 10.09.2014 №01 И-1374/14 «Об обращении кислорода медицинского» медицинские газы (кислород медицинский газообразный и жидкий, ксенон и пр.) относятся к лекарственным средствам.

Так, ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) установлен исчерпывающий перечень видов деятельности, для осуществления которых требуется получение лицензии на их осуществление. Лицо, осуществляющие фармацевтическую деятельность, получать соответствующую лицензию (п. 47, ч. 1 ст.12).

В соответствии с п.4 приложения к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённого постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» (вместе с «Положением о лицензировании фармацевтической деятельности»), перевозка лекарственных средств для медицинского применения относится к фармацевтической деятельности и, соответственно, подлежит лицензированию. Следовательно, для исполнения обязательств по спорному контракту (поставки кислорода жидкого медицинского) лицо должно обладать соответствующей лицензией на перевозку лекарственных средств.

Вместе с тем суд отмечает, что в соответствии с указанным пунктом приведённого Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, оптовая торговля лекарственными средствами; их хранение; розничная торговля составляют обособленные виды выполняемых работ, оказания услуг, составляющих фармацевтическую деятельность: следовательно, для осуществления перевозки товаров недостаточно получить лицензию исключительно на осуществление оптовой торговли - каждый вид фармакологической деятельности обладает особенностями лицензирования, а равно требует специальной процедуры лицензирования, а потому такие виды не могут подменять друг друга.

В этой связи следует критически относиться к доводам ответчика о необходимости учитывать информацию, размещённую в разделе часто задаваемых вопросов на сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, поскольку в тексте ответа на вопрос не даётся хоть сколько-нибудь правовое объяснение избранию именно такого правового подхода. Регулирующий орган лишь приводит норму законодательства, определяющую понятие «фармакологическая деятельность», которое содержит только виды работ и услуг, составляющие названную деятельность (в т.ч. перевозка лекарственных средств), но из которого не следует как отсутствие необходимости получать лицензию для перевозки лекарственных средств, так и вывод о любых иных способах и условиях сопряжения, взаимной связи типов фармакологической деятельности и лицензий на их осуществление. Кроме того, данная информация не обладает не только нормативностью, но и какой-либо правовой формой, а равно не может быть признана правовым актом и рассматриваться в качестве какого-либо способа возможного толкования действующего законодательства.

Также суд считает необходимым отметить, что работа с медицинскими товарами составляет особую социальную значимость, накладывает на лиц, её осуществляющих, исключительную степень обязанности неукоснительно следовать правилам их осуществления с целью недопущения возникновения скрытых и иных дефектов перевозимых лекарственных средств, что может существенно отразиться на их фармакологических свойствах и, следовательно, результате лечения пациента.

При таких обстоятельствах следует признать необходимость получения соответствующей медицинской лицензии на осуществление перевозки лекарственных средств, в том числе кислорода жидкого, составляющего предмет проводимой закупки, а равно лицо, осуществляющее такую поставку обязано иметь соответствующую лицензию на перевозку лекарственных средств с целью обеспечения должного способа поставки товара с сохранением его надлежащего качества.

Как видно из материалов дела антимонопольный орган признал жалобу участника закупки необоснованной, однако провёл внеплановую проверку на основании ст. 99 Закона о контрактной системе документации к закупке, в рамках которой выявил её несоответствие действующему законодательству именно в части отсутствия требований к участнику закупки о наличии у последнего необходимой лицензии на осуществления требуемой Заказчику фармакологической деятельности, в связи с чем выдал обязательное для исполнения предписание о внесении изменений в действующую редакцию документации.

Однако в обоснование незаконности оспариваемого решения ответчик указывает на достаточность наличия у участника закупки лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами». 

Между тем, наличие разрешения на оптовую торговля лекарственными средствами не предоставляет возможность лицензиату осуществлять перевозку, транспортировку лекарственных средств как того требуют условия проводимой закупки.

Как было указано выше, кислород медицинский жидкий является лекарственным средством и входит в соответствующий реестр, следовательно, для оказания услуг, осуществления работ с ним требуется соответствующая фармакологическая лицензия. Одного условия наличия лицензии на эксплуатацию взрывопожарных производственных объектов явно недостаточно для исполнения условия контракта, в чем выразилось нарушение действующего законодательства при формировании документации к закупке, было выявлено в рамках проведения внеплановой проверки, и составляет существо оспариваемого решения антимонопольного органа.

Таким образом, антимонопольным органом было выявлено существенное нарушение действующего законодательства, обязывающего иметь фармакологическую лицензию для осуществления работ, оказания услуг по обращению и взаимодействию с лекарственными средствами. В связи с чем следует признать законность решения антимонопольного органа.

Заказчик указывает на наличие условия в контракте (п. 4.3), в соответствии с которым подрядчик может привлекать транспорт третьих лиц для осуществления поставок лекарственного средства, из чего Заказчик делает вывод об отсутствии необходимости получения лицензии победителем закупки.

Между тем, данный довод является несостоятельным, поскольку названное условие позволяет использовать лишь транспорт третьих лиц, при этом не позволяет привлекать сторонние организации для осуществления перевозки, победитель закупки должен осуществить такие действия самостоятельно, а равно иметь соответствующую лицензию на осуществление фармакологической деятельности.

Следовательно, приведённое положение проекта контракта, вопреки доводам Заказчика, не позволяет победителю аукциона привлечь третьих лиц для осуществления поставки, а равно исключить для себя необходимость получения такой лицензии. Более того, даже в ситуации наличия возможности передать на исполнение часть условий контракта другому лицу, победитель закупки вне зависимости от привлечения субподрядчиков или выполнения условий контракта самостоятельно единолично несёт всю ответственность за ходом исполнения условий контракта перед Заказчиком.

Такой вывод обусловлен не только совокупным толкованием положений Закона о контрактной системе, но и объективной необходимостью наличия возможности контроля за проведением поставки лекарственных средств соисполнителями: надлежащее проведение такого контроля возможно только при наличии у участника специальных знаний, позволяющих без труда разобраться в конкретных требованиях, предъявляемых к перевозке лекарственных средств и, как следствие, к соисполнителям. Именно наличие требуемой лицензии подтверждает достаточность компетенции потенциального участника на осуществление контроля за соисполнителем.

Сама по себе возможность привлечения субподрядной организации не освобождает участника закупки от возможности полного самоустранения от исполнения работ по контракту, поскольку иное противоречило бы смыслу самого института субподряда (ст. 706 ГК РФ), предполагающего привлечение субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ по контракту, но не всего контракта целиком.

В этой связи у участника закупки в случае предъявления к нему определённых квалификационных или обязательных в силу закона требований сохраняется обязанность по собственному соответствию таким требованиям, вне зависимости от наличия у него намерения привлечь к исполнению своих обязательств по контракту субподрядную организацию.

Таким образом, довод Заказчика о возможности привлечения соисполнителей и отсутствии необходимости получить необходимую для исполнения условий контракта лицензию также подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании законодательства.

Суд отмечает, что действия антимонопольного органа направлены исключительно на обеспечение выбора лучшего поставщика кислорода медицинского жидкого, поскольку в области поставки лекарственных средств важнейшим критерием является критерий выбора поставщика, обеспечивающего лучшее качество исполнения условия контракта, в том числе и качества оказания услуг по их доставке в медицинское учреждение, что также является единственным способом обеспечения соблюдения требований законодательства о лицензировании фармакологической деятельности, как одной и наиболее социально значимых видов деятельности в обществе.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о несоответствии документации к закупке нормам действующего законодательства.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по г. Москве от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-19 были вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ГБУЗ г. Москвы «ГКБ № 24» о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 07.03.2019 по делу № 2-57-2576/77-19.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                      Е.А. Аксёнова