ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-436/2017

14 сентября 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     06 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 сентября 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Протас Н.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Бурак К.Д.

при участии:  

от заявителя -1: Минтюков А.А. по доверенности от 18.01.2017

от заявителя -2: Какорин А.Я. по доверенности от 22.02.2017

от заинтересованного лица: Редина Е.Н. по доверенности от 11.01.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-14341/2017, 13АП-14343/2017)  ООО «ДиаМАНТ», АО «Центр судоремонта «Звездочка» в лице филиала «35 судоремонтный завод» на решение   Арбитражного суда  Мурманской области от 24.04.2017 по делу № А42-436/2017 (судья Варфоломеев С.Б.), принятое

по заявлению 1) ООО "ДиаМант", 2) АО Филиал "35 СРЗ" "ЦС "Звездочка"

к УФАС по Мурманской области

3-е лицо: ООО "ДиаМант"

о признании недействительными решения и предписания от 16.12.2016 по делу №05-03-16/12

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ» (место нахождения: 183001, г.Мурманск, территория Рыбного порта, южные причалы; ИНН 5191310176, ОГРН 1025100843943,  далее – ООО «ДиаМАНТ»)  обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183039, г.Мурманск, ул.Академика Книповича, д.9А; ИНН 5191501854, ОГРН 1025100848630,  далее – Управление, ответчик) о признании незаконным и отмене решения от 16.12.2016 по делу № 05-03-16/12 в части, касающейся заявителя, которым ООО «ДиаМАНТ» и акционерное общество «Центр судоремонта «Звёздочка» в лице филиала «35 судоремонтный завод» (далее – АО «35 СРЗ») признаны нарушившими антимонопольное законодательство, выразившееся в предоставлении последним первому преимуществ при проведении закупки на проведение ремонтных работ. Кроме того, заявитель просит отменить в приходящейся на него части предписание Управления от 16.12.2016 о прекращении инкриминируемого нарушения антимонопольного законодательства и перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода.

АО «Центр судоремонта «Звёздочка» (место нахождения: 164509, Архангельская обл., г.Северодвинск, пр-д Машиностроителей, д.12; ИНН 2902060361, ОГРН 1082902002677) в лице филиала «35 судоремонтный завод» (место нахождения: 183017, г.Мурманск, ул.Адмирала флота Лобова, д.100, далее – Общество) также обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными этих же решения и предписания в полном объёме. По данному заявлению возбуждено арбитражное дело № А42-932/2017. 

Определением от 09.03.2017 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело и арбитражное дело № А42-932/2017 с присвоением делу настоящего номера. 

Решением суда от 24.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционных жалобах ООО  «ДиаМАНТ»  и АО «Центр судоремонта «Звёздочка» в лице филиала «35 судоремонтный завод» просят решение суда  отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования. В обоснование жалоб  заявители  указывают, что антимонопольный орган не доказал наличие недобросовестной конкуренции и не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность; наличие лицензии на проведение спорных работ не  требуется; оспариваемое предписание неисполнимо; допущены грубые процессуальные нарушения. 

В судебном заседании 06.09.2017 произведена замена состава суда в соответствии со статьей 18 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель Управления просил в удовлетворении жалоб отказать по мотивам, изложенным в  отзыве на апелляционные жалобы.

Законность и  обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, что на основании поступивших из Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Северному флоту материалов  приказом от 04.08.2016 № 88 антимонопольным органом возбуждено дело № 05-03-16/12  по признакам нарушения АО «Центр судоремонта «Звёздочка» и ООО «ДиаМАНТ» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) при проведении в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) закупки на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства большого противолодочного корабля «Адмирал Чабаненко» (реестровый номер 31502381514). 

В ходе данного производства Управлением установлено, что в рамках государственного контракта от 05.08.2014 № Р/1/8/0413/ГК-14-ДОГОЗ с Министерством обороны Российской Федерации (далее – госконтракт) на  ремонт большого противолодочного корабля «Адмирал Чабаненко» и в связи с намерением осуществить ремонт размагничивающего устройства (системы ДУ) названного корабля АО «Центр судоремонта «Звёздочка», как генеральный подрядчик указанного госконтракт. 

 09.10.2014 и 05.12.2014 были направлены запросы в ЗАО  «Специальная производственно- техническая база Звёздочка» (далее – ЗАО «СПТБ Звёздочка»), ООО «ДиаМАНТ», ОАО «Северное производственное объединение «Арктика» (далее – ОАО «СПО «Арктика») и АО «Кольское предприятие «ЭРА» (далее – АО «КП «ЭРА») на предмет возможности выполнить такой ремонт. 

Готовность выполнить испрашиваемые работы за 9 056 400 руб. выразило только ООО «ДиаМАНТ», а ЗАО «СПТБ Звёздочка» сослалось на отсутствие таких работ в номенклатуре предприятия, ОАО «СПО «Арктика» – на готовность частичного выполнения заявленных работ, АО «КП «ЭРА» – на отсутствие у предприятия соответствующей лицензии.

 Придя к выводу, что осуществить ремонт размагничивающего устройства большого противолодочного корабля «Адмирал Чабаненко» может только ООО «ДиаМАНТ», с ним, как с единственным исполнителем, на основании распоряжения от 14.05.2015 № 288  и по результатам заседания закупочной комиссии от 21.05.2015, оформленное протоколом № 337,  АО «Центр судоремонта «Звёздочка» заключён договор № ЛД-03/15 от 26.01.2015 на проведение таких работ, а также на основании счёта от 06.04.2015 № 74 платёжным поручением от 14.05.2015 № 3237 внесена 30-процентная предоплата в сумме 4 933 028,65 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 752 495,9 руб.) либо 4 180 532,75 руб. (без учёта налога на добавленную стоимость). 

Однако в результате неоднократного направления данного договора на согласование выяснилось, что ООО «ДиаМАНТ» не включено в перечень соисполнителей ремонтных работ по госконтракту и не имеет лицензии в сфере вооружения и военной техники по коду Единого кодификатора предметов снабжения (далее – ЕКПС) 1075, что повлекло 09.07.2015 и 25.08.2015 отказ в  согласовании этого договора 840 военным представительством Министерства обороны Российской Федерации и Департаментом по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации. 

Между тем, данные обстоятельства отказа повлекли подписание между АО «Центр судоремонта «Звёздочка» и ООО «ДиаМАНТ» протокола разногласий б/н от 10.02.2016 к спорному договору, где был откорректирован его предмет, «размагничивающее устройство (системы ДУ)» заменено на «электрооборудование и кабельные трассы», а также изложена в новой редакции ведомость исполнения работ (приложение № 1 к спорному договору), в которой работы уже сформулированы под новый предмет, как освидетельствование, демонтаж, дефектация, ремонт по акту дефектации, монтаж, испытания, швартовые испытания, ходовые испытания системы ДУ совместно с исполнителем работ по ремонту изделия «Кадмий-Р». 

Антимонопольный орган, установив названные обстоятельства, пришёл к выводу о наличии между АО «Центр судоремонта «Звёздочка» и ООО «ДиаМАНТ» соглашения о предоставлении последнему недопустимых преимуществ при проведении закупки на выполнение ремонтных работ размагничивающего устройства военного корабля, признав решением от 16.12.2016 № 05-03-16/12 указанных лиц нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. 

Одновременно данное решение послужило основанием для вынесения в отношении АО «Центр судоремонта «Звёздочка» и ООО «ДиаМАНТ» предписания от 16.12.2016 № 05-03-16/12, которым названные лица обязаны в срок до 30.01.2017 прекратить ограничивающее конкуренцию соглашение путём расторжения заключённого с нарушением антимонопольного законодательства договора от 26.01.2015 № ЛД-03/15, а в срок до 28.02.2017 АО «Центр судоремонта «Звёздочка» обеспечить проведение конкурентной процедуры отбора поставщика работ по ремонту размагничивающего устройства (системы 6 ДУ) большого противолодочного корабля «Адмирал Чабаненко», а ООО «ДиаМАНТ» перечислить в федеральный бюджет полученный с нарушением антимонопольного законодательства доход в сумме 4 180 532,75 руб. (30- процентная предоплата без учёта налога на добавленную стоимость).

ООО «ДиаМАНТ» и АО «Центр судоремонта «Звёздочка», считая решение и предписание Управления несоответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам, обратились в арбитражный суд с требованием признать их недействительными. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, дал надлежащую оценку обстоятельствам дела, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ его целями регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

В соответствии с пунктом 1 части 2 этой же статьи рассматриваемый Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твёрдых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. 

Общество при закупке товаров, работ, услуг обязано руководствоваться принципами, закреплёнными в части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, к которым, помимо прочих, относятся: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункты 2 и 3). 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

 В силу части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

При этом в пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме. 

В силу частей 1 и 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке). 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В соответствии с частью 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке утверждается соответствующими органами заказчиков. 

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. 

При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. 

Как следует из материалов дела, в рамках приведённых норм Советом директоров АО «Центр судоремонта «Звёздочка» протоколом от 31.01.2014 № 93 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг открытым акционерным обществом «Центр судоремонта «Звёздочка» (далее – Положение о закупках).

АО «Центр судоремонта «Звёздочка» воспользовалось неконкурентным способом закупки – закупка у единственного  поставщика (исполнителя, подрядчика), руководствуясь при этом подпунктом «в» пункта 3.5.5 Положения о закупках, допускающим применение данного способа, если поставщик указан в договоре и приложениях к нему, в обеспечение которого производится закупка товаров, работ, услуг. 

В данном случае, для заключения договора с  ООО «ДиаМАНТ» как единственным поставщиком  должно быть указано в  государственном контракте от 05.08.2014 № 1416187303161040105007007007/Р/1/8/0413/ГК-14-ДОГОЗ на выполнение работ по ремонту большого противолодочного корабля «Адмирала Чабаненко», заключенным  между «35 СРЗ» (исполнитель) и Министерством обороны РФ в качестве исполнителя работ по ремонту размагничивающего устройства (системы ДУ).

«35 СРЗ» при рассмотрении дела не подтвердило, что ООО «ДиаМАНТ» указано в государственном  контракте или приложениях к нему в качестве исполнителя работ по ремонту  размагничивающего устройства (системы ДУ).

Согласно сводной ведомости соисполнителей работ на выполнение работ по заводскому ремонту БПК «Адмирал Чабаненко», согласованной начальником управления (по обеспечению ГОЗ кораблей и морского  вооружения) Департамента Министерства обороны по обеспечению ГОЗ 28.12.2015,  ООО «ДиаМАНТ» в числе других двадцати четырех организаций указано возможным контрагентом  по поставке  оборудования и  работ по электромеханической части.

840 Военное представительство Министерства обороны РФ письмом №840/3725 от 09.07.2015 отклонило от согласования договор с ООО «ДиаМАНТ», пояснив, что общество не может являться соисполнителем работ по государственному контракту  № Р/1/8/0413/ГК-14-ДОГОЗ  от 05.08.2014, поскольку не внесено в перечень контрагентов по выполнению работ в рамках указанного  государственного контракта.

Анализ представленных документов позволил прийти к выводу о том,  что в рассматриваемом случае при заключении «35 СРЗ» договора на выполнение работ по ремонт) размагничивающею устройства (системы ДУ) условия, установленные Положением о закупках, которые позволяли бы заключить договор с единственным поставщиком, отсутствовали.

При таких обстоятельствах,  антимонопольный орган пришёл к правильному выводу о заключении договора с ООО «ДиаМАНТ» с нарушением подпункта «в» пункта 3.5.5 Положения о закупках и Закона № 223-ФЗ.

Суд правомерно пришел к выводу  о незаконности закупки и заключённого по результатам такой закупки договора по причине отсутствия у ООО «ДиаМАНТ» в целом права на осуществление работ по ремонту размагничивающего устройства военного корабля (отсутствие лицензии на проведение таких работ). 

В силу положений пункта 8 части 1 статьи 12 Федерального закона до 04.05.2011 № 99-Ф3 «О лицензировании отдельных видов деятельности» работы по разработке, производству, испытанию, установке, монтажу, техническому обслуживанию, ремонту, утилизации и реализации вооружения и военной техники подлежат лицензированию.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии)  возникаем с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается но истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

Пунктом 2 Положения о лицензировании разработки, производства, испытания, установки,  монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утверждено  Постановлением Правительства Российской Федерации N 581 от 13.06.2012 (далее - Положение о лицензировании), которым   предусмотрено, что деятельность по разработке, производству, испытанию, установке,  монтажу, техническому обслуживанию, ремонту, утилизации и реализации вооружения и военной техники включает выполнение следующих работ (услуг): а) разработка вооружения и военной техники; б) производство и реализация вооружения и военной техники; в) испытание вооружения и военной техники; г) ремонт, техническое обслуживание, установка и монтаж вооружения и военной техники; д) утилизация вооружения и военной техники.

В пункте 3 указанного Положения определены понятия, используемые в настоящем положении. 

Под военной техникой понимаемся технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности и обучения войск (сил), а также для контроля и испытания вооружения и военной техники.

Письмом   от  04.05.2015  №235/1/8/1993 Министерство  обороны   Российской   Федерации   пояснило, что размагничивающее устройство (система ДУ) является составной частью  военной техники и в соответствии с ЕК001-2014 относится к классу ЕКПС 1075 «Средства инженерной  разведки, преодоления устройства минно-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей».

Согласно «ЕК 001-2014. Единый кодификатор предметов снабжения для федеральных государственных нужд»  (принят и введен в действие Приказом Госстандарта от 25.11.2014 N 7-ек) Класс 1075 «Средства инженерной разведки, преодоления и устройства минно-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей» включает в себя, в том числе, средства измерения и контроля магнитного, электрического, низкочастотного электромагнитного, акустического полей кораблей; корабельную аппаратуру компенсации этих  полей, запасные части к ним. Относится к группе 10 «Вооружение».

Таким образом, для проведения ремонта размагничивающего устройства (системы ДУ) большого противолодочного корабля проекта 11551 «Адмирал Чабаненко» либо ремонта запасших частей такого устройства необходимо наличие лицензии на установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт вооружения и военной техники по классу  ЕКПС 1075 «Средства инженерной разведки, преодоления устройства минно-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей»,  выданной уполномоченным органом (Министерством промышленности и торговли РФ).

«35 СРЗ» и ООО «ДиаМАНТ» заключили договор ЛД-03/15  от 26.01.2015, предметом которого стало выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства (система ДУ).

Вместе с тем, Департамент по обеспечению государственного оборонного заказа  Министерства обороны РФ письмом  №235/1/8/4403 от 25.08.2015 отказал «35 СРЗ» в согласовании заключения договора с ООО «ДиаМАНТ» в связи с отсутствием у Общества лицензии на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства (система  ДУ).

Согласно ведомости исполнения на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства (система ДУ) на БПК «Адмирал Чабаненко»  по договору ЛД-03/15  от 26.01.2015 ООО «ДиаМАНТ» обязуется исполнить следующие виды работ: освидетельствование, демонтаж и доставка в цех, дефектация, ремонт составных частей системы ДУ (кроме изделия «Кадмий P»);  замена обмотки;  монтаж составных частей системы ДУ (кроме изделия «Кадмий-Р»);  испытания, швартовые испытания и ходовые испытания системы ДУ совместно с исполнителем paбот по ремонту изделия «Кадмий-Р».

Ведомость исполнения работ,  являющаяся приложением к протоколу разногласий от 10.02.2016  включает в себя следующие виды работ: освидетельствование, демонтаж, дефектацию, ремонт по АД, монтаж, испытания, швартовые испытания, ходовые испытания электромашинных усилителей тина ЭМУ,  электродвигателей, генераторов постоянного тока, кабельных трасс,  соединительных коробок, щита контрольного.

Из указанного следует, что состав и объем работ остался неизменным.

Подписав протокол разногласий, стороны лишь заменили наименование «составные  части системы ДУ» на  «электромашинные  усилители типа ЭМУ, электродвигатели, генераторы постоянного тока, кабельные трассы, соединительные коробки, щит контрольный», что является составными частями системы размагничивающего устройства (системы ДУ).

Ссылка  «35 СРЗ»   на ответ АО «Завод «КРИЗО» от 05.08.2016  № 027, суд находит необоснованной. 

Как усматривается из материалов дела, ООО «ДиаМАНТ направило в адрес АО «Завод «КРИЗО» запрос от 04.08.2016 №530 с просьбой сообщить, входит ли определенное перечисленное оборудование в состав изделия «Кадмий-Р».

АО «Завод «КРИЗО» направило ответ №027,  в котором указало, что перечисленное в запросе оборудование не входит в состав изделия «Кадмий-Р».

Вместе с тем,   тот факт, что ремонтируемая по договору №ЛД-03/15 от 26.01.2015 аппаратура не входит  в состав изделия «Кадмий-Р» не свидетельствует о том, что аппаратура не является составной   частью   размагничивающего   устройства   (системы   ДУ)   и   не   опровергаем   довод Управления о том, что   дли исполнения  работ по данному  договору необходима лицензия по классу ЕKПC 1075.

Техническое управление Северного флота в  заключении  от 21.06.2016 №61/СМЗК/196ДСП по  результатам исследования технического описания и инструкции по эксплуатации размагничивающего устройства пришло к выводу, что ремонтируемая и соответствии с протоколом разногласий к договору №ЛД-03/15 от 26.01.2015 система является элементом размагничивающего устройства (системы ДУ). 

В заключении указано, что  размагничивающее устройство состоит из следующих конструктивных элементов: обмотки РУ, двухмашинных преобразователей переменно-постоянною тока для питания обмоток РУ. здектромашинных усилителей возбудителей ОМУ), шита управления для обеспечения питания обмоток РУ и управления преобразователями РУ,  приборного комплекса «Кадмий-Р» для автоматического регулирования токов обмоток РУ, два контрольных щита РУ и ящики с шунтами к ним.

На официальном сайте производителя ОАО «Завод «Кризо» указано,  что  «Кадмий-Р» это комплекс автоматического регулирования токов в обмотках размагничивающего  устройства (РУ). Комплекс предназначен для автоматического регулирования токов в обмотках размагничивающего устройства (РУ) кораблей и подводных лодок». 

Таким образом, «Кадмий-Р» наряду с отдельными узлами, электрооборудованием и кабельными трассами является частью системы (составным элементом) размагничивающего устройства (системы ДУ). 

Учитывая, что согласно  «ЕК 001-2014. Единый кодификатор предметов снабжения для федеральных государственных нужд» корабельная аппаратура компенсации магнитного электрического, низкочастотного электромагнитного, акустического  полей и запасные части к ним относятся к классу ЕКПС 1075 «Средства инженерной разведки, преодоления и устройства минио-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей» и входит в группу «Вооружение»  и  работы по ремонту и монтажу частей аппаратуры в соответствии с договором №ЛД-03/15 от 26.01.2015 подлежат лицензированию.

Согласно договору №ЛД-03/15 от 26.01.2015 швартовые  испытания и ходовые испытания системы ДУ проводятся ООО «ДиаМАНТ» совместно с исполнителем работ по ремонту изделия «Кадмий-Р»,  что также  указывает на то,  что «Кадмий-Р» и аппаратура, ремонтируемая ООО «ДиаМАНТ»,  являются частью единой системы и функционирует в комплексе.

Судом правомерно признан  обоснованным вывод антимонопольного органа о подписании сторонами вышеупомянутого протокола разногласий б/н от 10.02.2016 и издания в новой редакции приложения № 1 (ведомости исполнения работ) к спорному договору с единственной целью освободить ООО «ДиаМАНТ» от необходимости иметь лицензию на осуществление спорных работ, тогда как изначально закупка была проведена именно на лицензируемый ремонт размагничивающего устройства военного корабля и вся предшествующая заключению договора переписка также касалась именно этого предмета. 

Кроме того, вышеперечисленные запросы предложений на предмет выявления потенциальных контрагентов выполнить лицензируемый вид ремонтных работ (ремонт размагничивающего устройства) были направлены лицам, не имеющим соответствующей лицензии: ООО «ДиаМАНТ», ЗАО «СПТБ Звёздочка», ОАО «СПО «Арктика», АО «КП «ЭРА», трое из которых обоснованно сослались на невозможность выполнения этих работ, тогда как данный рынок достаточно конкурентно способный, поскольку лицензии по коду ЕКПС 1075 на территории Российской Федерации имеют 91 субъект,  куда запросы АО «Центр судоремонта «Звёздочка» не направлялись. 

Напротив, в случае направления рассматриваемых запросов с откорректированным в последующем содержанием, то есть вместо изначально заявленного предмета «ремонт размагничивающего устройства» испрашивался бы «ремонт электрооборудования и кабельных трасс», то ответы ЗАО «СПТБ Звёздочка», ОАО «СПО «Арктика» и АО «КП «ЭРА» могли бы быть иными (положительными) и, как следствие, это исключало бы наличие у ООО «ДиаМАНТ» статуса единственного поставщика. 

Таким образом, суд  правомерно пришел к выводу, что  между заявителями имело место как устное соглашение (совершение конклюдентных действий по искусственному созданию единственного поставщика, выбор не состоящего в сводной ведомости к госконтракту и не имеющего соответствующей лицензии поставщика), так и письменное соглашение – заключение протокола разногласий б/н от 10.02.2016 и издания в новой редакции приложения № 1 (ведомости исполнения работ) к спорному договору, предоставив, тем самым, ООО «ДиаМАНТ» недопустимые преимущественные условия, минуя конкурентные способы выбора поставщика и необоснованно ограничив конкуренцию. 

Суд правомерно указал, что заявителям  инкриминируется получение последним от первого недопустимых пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ преимуществ вследствие заключения соответствующего соглашения на предоставление и получение таких преимуществ, а не недобросовестная конкуренция, основания недопустимости которой приведены в статьях 14.1-14.8 Закона № 135-ФЗ. 

Согласно частям 2 и 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

Суд, оценив вышеприведённое  поведение заявителей во взаимосвязи с представленными антимонопольным органом документами в их совокупности, правомерно нашел  доказанным предоставление АО «Центр судоремонта «Звёздочка» для ООО «ДиаМАНТ» антиконкурентных преимущественных условий при проведении закупки на ремонт размагничивающего устройства военного корабля. 

Вопреки же утверждению ООО «ДиаМАНТ» об отсутствии оснований в оспариваемом решении для выдачи оспариваемого предписания, решение от 16.12.2016 № 05-03-16/12 в действительности содержит вывод о необходимости выдать предписание, предусмотренное подпунктами «а» и «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции: «35 СРЗ» (АО «Центр судоремонта Звёздочка») и ООО «ДиаМАНТ» о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений; «35 СРЗ» о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; ООО «ДиаМАНТ» о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. 

Суд правомерно указал, что предписание Управления в части обязания АО «Центр судоремонта «Звёздочка» и ООО «ДиаМАНТ» принять меры по расторжению спорного договора (пункт 1) согласуется с положениями пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающими расторжение договора по соглашению сторон. При этом отказ ООО «ДиаМАНТ» от добровольного расторжения заключённого с нарушением антимонопольного законодательства договора  свидетельствует лишь о неисполнении предписания антимонопольного органа в названной части, а не о неисполнимости такого предписания, как утверждает АО «Центр судоремонта «Звёздочка».

Довод «35 СРЗ» о несоответствии пункта 1  предписания действующему законодательству, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

В  соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 1 статьи 23  Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган уполномочен выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 6.5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15 территориальный орган ФАС России уполномочен выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов дополнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Таким образом, антимонопольные органы вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Заявитель также полагает, что пункт 2 предписания №05-03-16/12 не соответствует закону, в связи с тем, что антимонопольный орган вышел за пределы возложенных на него полномочий.

Как указано выше, полномочия антимонопольного органа по выдаче предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, определены подпунктом «а» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и пунктом 6.5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положения о закупках, для «35 СРЗ»  закупка у единственного поставщика возможна только в случаях, установленных пунктом 3.5  Положения о закупках, таких как закупка продукции вследствие чрезвычайных событий, аварий, непреодолимой силы и т.п.. возникновение срочной потребности в продукции, а также утвержденной адресной закупки товаров, работ, услуг.

Как установлено Управлением, в рассматриваемом случае, учитывая отсутствие в государственном контракте указания на конкретного исполнителя работ по ремонту размагничивающего устройства, а также наличие конкуренции на товарном рынке (91 хозяйствующий субъект), заключение договора на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства (системы ДУ) на БПК «Адмирал Чабаненко» возможна только но результатам проведения конкурентной процедуры.

Предписание №05-03-16/12 сформулировано именно таким образом в связи с тем, что в рассматриваемом случае, прекращение антиконкурентного  соглашения возможно только в случае  расторжения договора, заключенного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.  Отбор  исполнителя работ по ремонту размагничивающею устройства (системы ДУ) путем проведения конкурентной процедуры позволит обеспечить конкуренцию на товарном рынке.

С учетом изложенного оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа не противоречат требованиям законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и объективно оценил обстоятельства дела, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 24 апреля 2017 года по делу №  А42-436/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ», акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» в лице филиала «35 судоремонтный завод» - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу «Центр судоремонта «Звездочка» в лице филиала «35 судоремонтный завод»  1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.И. Протас

 Л.В. Зотеева