РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-241463/22-84-1843

01 февраля 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 01 февраля 2023 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению: ПАО "Мегафон" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "СМС Трафик" (115088, 

<

...>, подъезд 1 эт 2 п 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2005, ИНН: 

<

***>);

2) ООО "Смарттек Медиа" (115230, 

<

...>, этаж 9 пом. XVI ком.2 офис 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.08.2014, ИНН: 

<

***>); 

3) ИП  ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 05.08.2021);

об оспаривании решения от 05.07.2022 г. по делу № 077/05/18-3263/2022 в части признания ПАО "Мегафон" нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ  «О рекламе»

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, доверенность от 07.10.2021г. №5-392/21, диплом);

от ответчика: ФИО4  (удостоверение, доверенность от 26.12.2022г. № ЕС-111, диплом); ФИО5 (паспорт, доверенность от 26.12.2022 г. № ЕС-113, диплом);

от третьих лиц: не явились, извещены;        

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мегафон" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.07.2022 г. по делу № 077/05/18-3263/2022 в части признания ПАО «МегаФон» нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "СМС Трафик", ООО "Смарттек Медиа" и ИП  ФИО2

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.01.2023 по 25.01.2023, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

После перерыва в судебное заседание, представитель заявителя не явился, извещен надлежащим образом, о времени и месте рассмотрения дела.

От третьего лица ООО "Смарттек Медиа" в материалы дела поступил письменный отзыв в котором он не возражал против удовлетворения заявленных требований. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы антимонопольного дела.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, решением от 05.07.2022 г. по делу № 077/05/18-3263/2022  антимонопольный орган признал ПАО «МегаФон» нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении на телефонный номер +7-***-***-**-** посредством СМС-сообщений рекламного характера в отсутствие согласия абонента на их получение.

Посчитав, что Решение является незаконным в части, устанавливающей нарушение действующего законодательства Российской Федерации о рекламе именно в его действиях как рекламораспространителя, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Так, из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения ПАО «Мегафон» на телефонный номер +7 (***) ***-**-** рекламы с нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения на телефонный номер +7 (***)***-**-** рекламы посредством смс-сообщения следующего содержания:

 «Доступен мгновенный займ до 56т.р. под 0% - link.is/qSook», поступившей 24.12.2021 в 10:34, отправитель cash2day.ru.

Согласно материалам дела спорное CMC-сообщение поступило в 10:34 от отправителя cash2day.ru.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на отсутствие нарушения в действиях ПАО «Мегафон» ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку им было заранее получено согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации, а последующий отказ абонента от такого распространения являлся технически не исполнимым для оператора связи, ввиду чего, как указывает Заявитель, его действия не могут быть квалифицированы как нарушение требований Закона о рекламе.

Вместе с тем, доводы и требования Заявителя признаются судом безосновательными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, реклама поступила на телефонный номер +7 (***)***-**-**, данный факт подтверждается скриншотами экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленными физическим лицом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного CMC-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица — заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в томчисле спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на рискеигры,пари),на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста CMC-сообщения, в котором содержится предложение финансовых услуг, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица - заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

При указанных обстоятельствах, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителя своему абоненту, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

На основании вышеизложенного установлено, что информация, распространенная посредством смс-сообщения на номер телефона +7 (***)***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации  от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

При этом, Заявитель указывает, что у него имеется согласие на получение рекламы, выраженное абонентом при заключении договора об оказании услуг связи, в соответствии с которым абонент не был лишен возможности выразить отказ от получения рекламной информации, однако не сделал этого.

В то же время судом отклоняется указанный довод Заявителя, поскольку в материалах дела имеется заявление физического лица, направленное в адрес ПАО «Мегафон» 18.09.2021, от отзыве ранее данного согласия. При этом, спорная рекламная информация распространена в настоящем случае 24.12.2021 в 10:34, то есть уже после отзыва абонентом своего согласия на распространение рекламы.

При этом, как следует из материалов дела, ПАО «Мегафон» 29.09.2021 направило ответ на указанное обращение физического лица, указав на техническую невозможность со своей стороны по осуществлению блокировки рекламных сообщений.

В то же время, оценив содержание названного письма, суд отмечает, что фактически Заявитель, расценивая факт заключения абонентом договора оказания услуг связи по правилам ПАО "Мегафон" как возможность направления ему со своей стороны абсолютно любой рекламной информации, лишает последнего возможности отказаться от получения такой информации с бездоказательными ссылками на техническую невозможность со своей стороны блокировать нежелательную для абонента информацию. Между тем, подобное поведение ПАО «Мегафон» расценивается в настоящем случае судом исключительно как злоупотребление правом, направленное на возможность продолжения распространения абоненту рекламной информации вне зависимости от его согласия на ее получение с уходом от публично-правовой ответственности за такое распространение, что, однако же, не подлежит судебной защите применительно к ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, оценивая представленные в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в адрес абонента рекламной информации, суд соглашается с доводами административного органа о том, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации и именно от Заявителя, что, соответственно, свидетельствует о допущенном обществом нарушении требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Кроме того, административным органом в настоящем случае установлено, что гражданин не является владельцем телефонного номера +7 (***)***-**-**, а равно заполнение анкеты на сайте в сети «Интернет» и предоставление данного номера не свидетельствует о даче согласия на получения рекламы реальным владельцем указанного номера.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение рекламы на телефонный номер +7 (***)***-**-**посредством смс-сообщения следующего содержания: «Доступен мгновенный займ до 56т.р. под 0% - link.is/qSook», поступившей 24.12.2021 в 10:34, отправитель cash2day.ru, является ненадлежащим.

Исходя из материалов дела рассматриваемое рекламное СМС-сообщение распространялось на основании следующих последовательно заключенных договоров:

Договор № ДМИСМСТРФК-01072016 от 01.07.2016 и соглашение о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенные между ПАО «Мегафон» и ООО «СМС Трафик»;

Договора     №     30/21      от     01.03.2021,     заключенного     между ООО «СМС Трафик» и ООО «СМАРТТЕК МЕДИА».

При этом, ПАО «Мегафон», ООО «СМС Трафик», ООО «СМАРТТЕК МЕДИА» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск.

Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, ПАО «Мегафон», ООО «СМС Трафик», ООО «СМАРТТЕК МЕДИА» приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюденияпринципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным по средством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицоответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционнозакрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципавсеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, все лица, участвующие в деле, являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке смс-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Оценивая приведенные договоры, следует признать, что ПАО «Мегафон», ООО «СМС Трафик», ООО «СМАРТТЕК МЕДИА» в настоящем случае были осведомлены о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного участниками дела не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на них не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действияпо непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателейосуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомленыотносительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данномслучае имеютсявсе основания считать ПАО «Мегафон», ООО «СМС Трафик», ООО «СМАРТТЕК МЕДИА» рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, антимонопольным органом в действиях ПАО «Мегафон», ООО «СМС Трафик», ООО «СМАРТТЕК МЕДИА» обоснованно уставлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер +7 (***)***-**-** рекламы посредством смс-сообщения следующего содержания:

1. «Доступен мгновенный займ до 56т.р. под 0% - link.is/qSook», поступившей 24.12.2021 в 10:34, отправитель cash2day.ru.

В связи с чем, довод заявителя о недоказанности в действиях ПАО «Мегафон» наличия нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе подлежит отклонению.

Ссылки заявителя на различные постановления Арбитражных судов подлежат отклонению в связи с тем обстоятельством, что указанные постановления выносились на основании конкретных обстоятельств дела, в связи с чем не имеют в данном случае преюдициального характера (ст. 69 АПК РФ).

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует законодательству.

Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что требования заявителей не подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ПАО "Мегафон"  отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова