63/2018-137826(1) 

Арбитражный суд Хабаровского края  г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru  

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-13014/2018

г. Хабаровск

05 октября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании  02.10.2018. В полном объеме решение вынесено 05.10.2018.  

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Шапошниковой  В.А.  

с участием секретаря судебного заседания ФИО1, ведущей  протокол судебного заседания,  

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «Гермес» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю  

о признании незаконным и отмене постановления о назначении  административного наказания от 09.07.2018 № 29 по делу № 04-05/22 об  административном правонарушении  

В заседании приняли участие: 

от заявителя – ФИО2 – представитель по доверенности от  01.06.2018 № 120  

от административного органа – ФИО3 – представитель по  доверенности от 11.08.2017 № 4/6112  

Суд установил: Общество с ограниченной ответственностью «Гермес»  (далее – ООО «Гермес», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд  с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее –  Хабаровское УФАС России, Управление, антимонопольный,  административный орган) от 19.07.2018 № 29, которым общество привлечено  к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее – КоАП РФ) в виде предупреждения.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные  требования по основаниям, изложенным в заявлении.  

Представитель административного органа в судебном заседании  просил отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям,  изложенным в отзыве на заявление.  

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд  приходит к следующему выводу.  

10.01.2018 в Хабаровское УФАС России от гражданина К. поступило  обращение о том, что на фасаде торгового дома «Дионис» г. Комсомольск- на-Амуре, ул. Аллея Труда, д. 62 размещен баннер с рекламой «Акция 0,5 –  201 руб.». В своем обращении гражданин указывает, что на рекламе нет  указания на алкогольную продукцию, но, поскольку в этом торговом доме  круглосуточно торгуют спиртными напитками, понятно, что речь идет о  рекламе водки и стоимость за 0,5 литра. К обращению приложена  фотография (л.д. 38-39).  

По результатам рассмотрения обращения Хабаровским УФАС России  принято решение от 07.06.2018 по делу № 04-5/22, которым реклама «Акция  0,5 – 201 руб., новая цена», распространяемая ООО «Гермес», признана  ненадлежащей, поскольку в ней нарушения требования пункта 5 части 2,  

части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  (далее – Закон о рекламе).  

Определением от 07.06.2018 ООО «Гермес» извещено о времени и  месте составления протокола об административном правонарушении –  19.07.2018 в 10 часов 15 минут, и о рассмотрении дела об административном  правонарушении – 19.07.2018 в 10 часов 30 минут.  

Определение получено обществом 18.07.2018, что подтверждается  информацией с сайта Почты России в сети Интернет.  

19.07.2018 начальником отдела рекламы и недобросовестной  конкуренции Хабаровского УФАС России ФИО4 в отношении  общества в отсутствие законного или иного уполномоченного представителя  составлен протокол об административном правонарушении,  предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.  

Постановлением руководителя Управления ФИО5 от  19.07.2018 № 29 по делу № 04-5/22 ООО «Гермес» привлечено к  административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3  КоАП РФ, в виде предупреждения. При назначении вида административного  наказания административный орган применил положения статьи 4.1.1 КоАП  РФ, предусматривающей возможность замены административного штрафа на  предупреждение.  

Несогласие заявителя с постановлением административного органа  послужило основанием для обращения в арбитражный суд за его  обжалованием.  

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных  частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38,  19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на  граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на  

должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на  юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 3 Закона о рекламе, реклама -  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пунктам 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе: рекламодатель -  изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект  рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель -  лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в  готовую для распространения в виде рекламы форму;  рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.  

Частью 4 статьи 2 Закона о рекламе установлено, что специальные  требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом  в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на  рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или  продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации  отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к  товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом  установлены специальные требования и ограничения.  

Согласно пункту 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама  алкогольной продукции не должна размещаться с использованием  

технических средств стабильного территориального размещения (рекламных  конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и  иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.  

Нарушение названных норм образует событие административного  правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.  

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об  административном правонарушении выяснению подлежат наличие события  административного правонарушения и виновность лица в совершении  административного правонарушения.  

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо  признается виновным в совершении административного правонарушения,  если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения  правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная  ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него  меры по их соблюдению.  

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной  ответственности только за те административные правонарушения, в  отношении которых установлена его вина.  

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об  административном правонарушении являются любые фактические данные,  на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве  которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события  административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к  административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие  значение для правильного разрешения дела (часть 1).  

Эти данные устанавливаются протоколом об административном  правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим  Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство  по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего,  

свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также  показаниями специальных технических средств, вещественными  доказательствами (часть 2).  

Объективную сторону административного правонарушения,  предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, образуют действия  юридических и физических лиц, связанные с нарушением законодательства о  рекламе. Субъектами административной ответственности являются  рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители.  

Хабаровским УФАС России обществу вменяется следующее  нарушение: по адресу: 

<

...>  (здание ТЦ Дионис) у входа в буфет, в котором осуществляет деятельность  ООО «Гермес», реализующее, в том числе, и алкогольную продукцию, на  щитовой конструкции распространена реклама следующего содержания  «Акция. 0,5 – 201 руб., новая цена». По мнению административного органа,  обществом нарушены положения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о  рекламе.  

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного  законодательства, а также при рассмотрении дела в суде, общество отрицало  факт размещения им указанной рекламной конструкции. Также ссылалось на  то, что в указанном здании ведут деятельность и другие организации –  букмекерские клубы «Фонбет» и «Гринбет», которые осуществляют оборот  пива и пивных напитков.  

Из содержания решения от 07.06.2018 по делу № 04-5/22 о нарушении  законодательства о рекламе, а также из содержания оспариваемого  постановления о назначении административного наказания от 19.07.2018 №  29, следует, что в качестве единственного доказательства, подтверждающего  факт размещения ООО «Гермес» спорной рекламной конструкции,  административный орган ссылается только на предписание управления  архитектуры и градостроительства Администрации города Комсомольска-на- 

Амуре от 24.01.2018 № 266. Иных доказательств в указанных решении и  постановлении, не приведено.  

При исследовании содержания предписания от 24.01.2018 № 266 (л.д.  41) установлено, что 24.01.2018 Управлением архитектуры и  градостроительства администрации города Комсомольска-на-Амуре в адрес  ООО «Гермес» выдано предписание № 266, в котором выявлен факт  нарушения порядка установки рекламной конструкции, предусмотренного  Законом о рекламе, а именно, эксплуатация рекламной конструкции без  разрешения, срок действия которого не истек: щитовая на фасаде здания  ООО «Гермес» по адресу: 

<

...>.  Обществу предписано в течение месяца со дня выдачи предписания  демонтировать рекламную конструкцию, установленную и эксплуатируемую  без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить  информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех  дней со дня выдачи указанного предписания.  

Из содержания указанного предписания невозможно с достоверностью  установить текст рекламы, который содержала рекламная конструкция,  установленная в отсутствие разрешения на ее установку, а также место ее  размещения на фасаде здания.  

Каких-либо объяснений должностных лиц Администрации г.  Комсомольска-на-Амуре, иных лиц, актов осмотра или иных доказательств,  достоверно подтверждающих текст рекламы на рекламной конструкции, в  материалах дела не имеется.  

При таких обстоятельствах указанное предписание само по себе в  отсутствие иных доказательств, не является достоверным доказательством,  подтверждающим содержание рекламы.  

Также в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие,  что Управлением в ходе производства по делу об административном  правонарушении осуществлялся осмотр места размещения рекламной  

конструкции, отбирались объяснения у иных лиц либо опрашивались  свидетели, которые могли бы дать пояснения по факту размещения спорной  рекламы и ее содержания.  

Следовательно, вывод о содержании рекламы Управлением сделан  только на основании обращения гражданина К. и приложенной к обращению  фотографии.  

По правилам, установленным пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ  сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные,  указывающие на наличие события административного правонарушения,  являются поводом к возбуждению дела об административном  правонарушении.  

Правилами, установленными пунктом 2 части 4 статьи 35.1 Закона о  рекламе (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных  правоотношений), поступление в антимонопольный орган обращений и  заявлений граждан о фактах нарушений обязательных требований, является  основанием для проведения внеплановой проверки.  

В соответствии с частью 1 статьи 35.1 Закона о рекламе  государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации.  

Согласно пункту 8 Положения о государственном контроле в области  рекламы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 №  1346, в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей  проводятся плановые и внеплановые документарные и выездные проверки в  соответствии со статьями 9 - 13 и 14 Федерального закона «О защите прав  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также  мероприятия по контролю, при проведении которых взаимодействие  антимонопольных органов с юридическими лицами и индивидуальными  предпринимателями не требуется и обязанности по предоставлению  

информации и исполнению требований антимонопольных органов на  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не возлагаются.  

Статьями 9-13 и 14 Федерального закона «О защите прав юридических  лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»  установлен порядок организации и проведения плановых, внеплановых  выездных и документарных проверок  

С учетом приведенных норм суд считает, что поступившее в  антимонопольный орган заявление гражданина К. является только поводом к  проведению внеплановой проверки, а также поводом к возбуждению дела об  административном правонарушении. В отсутствие иных доказательств,  полученных в ходе проверки или административного расследования, такое  заявление само по себе не может рассматриваться как бесспорное  доказательство по делу об административном правонарушении.  

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об  административном правонарушении являются любые фактические данные,  на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве  которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события  административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к  административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие  значение для правильного разрешения дела.  

Эти данные устанавливаются протоколом об административном  правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим  Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство  по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего,  свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также  показаниями специальных технических средств, вещественными  доказательствами.  

Следовательно, любые фактические данные (действия, события, иные  факты, которые имели место и причинно связаны с совершением  административного правонарушения) могут являться доказательствами,  подтверждающими наличие события административного правонарушения, в  том числе: протоколы, составляемые при применении мер обеспечения  производства в соответствии со статьями 27.2-27.14, объяснения лица, в  отношении которого ведется производство по делу, показания потерпевшего  и свидетелей (статья 26.3), документы (статья 26.7), показания специальных  технических средств (статья 26.7).  

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к  административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств,  послуживших основанием для составления протокола об административном  правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к  административной ответственности.  

Имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и  совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании  (часть 1 статьи 71 АПК РФ).  

Приложенная к заявлению гражданина К. фотография не может быть  использована в качестве доказательства по делу, поскольку невозможно  установить лицо, осуществившее фотографирование, место, дату и время  осуществления фотографирования.  

Материалы дела не содержат доказательств осуществления  административным органом при обнаружении факта совершения  правонарушения каких-либо процессуальных действий (в том числе, осмотра  принадлежащего обществу здания, помещения), в ходе которых была  получена представленная в материалы дела фотография.  

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях не допускается использование  доказательств, полученных с нарушением закона.  

Поскольку установить происхождение и отношение к  рассматриваемому делу имеющейся в материалах дела фотографии не  представляется возможным, следовательно, она не может являться  допустимым доказательством по делу, подтверждающими событие  вменяемого обществу правонарушения.  

Иных надлежащих доказательств, подтверждающих событие  правонарушения, административным органом, в соответствии с  требованиями статей 65, 205 АПК РФ, не представлено.  

При этом само общество отрицает факт размещения им на фасаде  здания спорной рекламной конструкции.  

Следует отметить, что в протоколе об административном  правонарушении от 19.07.2018, являющемся основным процессуальным  документом, фиксирующим событие правонарушения, также имеется ссылка  только на заявление гражданина К. и предписание Управление архитектуры и  градостроительства Администрации г. Комсомольска-на-Амуре от 24.01.2018   № 266.  

Следовательно, протокол от 19.07.2018 также не может являться  бесспорным доказательством совершения обществом административного  правонарушения.  

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к  административной ответственности, не может быть подвергнуто  административному наказанию по делу об административном  правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных  законом.  

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной  ответственности только за те административные правонарушения, в  

отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к  административной ответственности, не обязано доказывать свою  невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к  настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица,  привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу  этого лица.  

При исследовании и оценке доказательств с позиции статьи 71 АПК  РФ, в ходе рассмотрения дела у суда возникли сомнения в следующих  обстоятельствах:  

- в том, что реклама, содержащая информацию «Акция. 05, - 201 руб.  новая цена» была распространена именно ООО «Гермес», а не иными  лицами, занимающими помещения в здании по адресу: г. Комсомольск-на- Амуре, ул. Аллея Труда, д. 62;  

- в том, что Администрацией города Комсомольска-на-Амуре выдано  предписание от 24.01.2018 № 266 о демонтаже именно спорной рекламной  конструкции, имеющей содержание «Акция. 05, - 201 руб. новая цена»;  

- о самом факте размещения спорной рекламной конструкции и дате ее  размещения, учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о дате,  времени и месте осуществления фотографирования в отношении  фотографии, представленной в материалы дела, а в предписании от  24.01.2018 № 266 не имеется ссылки на содержание рекламы и месте ее  размещения на фасаде здания.  

Представленные административным органом материалы дела не  устраняют сомнения в совершении ООО «Гермес» вменяемого ему  административного правонарушения. В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ  неустранимые сомнения толкуются в пользу ООО «Гермес».  

Суд, исследовав и оценив, с позиций статьи 71 АПК РФ имеющиеся в  материалах дела доказательства, с учетом презумпции невиновности,  закрепленной статьей 1.5 КоАП РФ, считает, что административным  

органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт  нарушения ООО «Гермес» законодательства о рекламе, что позволяет  сделать вывод об отсутствии достаточных данных, указывающих на наличие  события вменяемого обществу административного правонарушения.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об  административном правонарушении не может быть начато, а начатое  производство подлежит прекращению в случае отсутствия события  административного правонарушения.  

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об  оспаривании решения административного органа о привлечении к  административной ответственности арбитражный суд установит, что  оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону,  либо отсутствуют основания для привлечения к административной  ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо  оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с  превышением их полномочий, суд принимает решение о признании  незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо  об изменении решения.  

С учетом изложенного, суд считает оспариваемое постановление  незаконным и подлежащим отмене полностью.  

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от  19.07.2018 № 29 по делу 04-05/22 о привлечении общества с ограниченной  ответственности «Гермес» к административной ответственности по части 1  статьи 14.3 КоАП РФ.  

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока  со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана  апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение,  если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня  принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.  

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой  арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия  решения.  

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной  инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.  

Судья В.А. Шапошникова