ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-42651/2019

город Ростов-на-Дону

10 марта 2021 года

15АП-520/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Илюшина Р.Р.,       

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону", акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 04.12.2020 по делу № А53-42651/2019 

по иску акционерного общества "Донэнерго"

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго ФИО21-на-Дону"

о взыскании задолженности,

по встречному иску акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону"

к акционерному обществу "Донэнерго"

о взыскании задолженности, пени,

при участии третьих лиц: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, общества с ограниченной ответственностью "Лидер-1", ФИО8, ФИО9, ФИО10, общества с ограниченной ответственностью "УК "Свой Дом"

при участии:

от ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону": представитель ФИО11 по доверенности от 29.08.2020;

от АО "Донэнерго": представитель ФИО12 по доверенности от 27.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее – АО "Донэнерго") обратилось в суд с первоначальным иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго ФИО21-наДону" (далее – ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону") о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в размере 545 507,93 руб.

В свою очередь ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к АО Донэнерго" о взыскании 816 652,39 рублей задолженности, 156 655,23 рублей пени за период с 20.11.2018 по 30.11.2020, пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2020 по день фактической оплаты 816 652,39 рублей задолженности.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО13, ФИО14, ФИО6, ФИО7, общество с ограниченной ответственностью "Лидер-1", ФИО8, ФИО9, ФИО10, ООО "УК "Свой дом".

Протокольным определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2020 ФИО13 и ФИО14 исключены из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи со смертью. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в пользу АО "Донэнерго" задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период октябрь - декабрь 2018 года в сумме 402 360,46 рублей. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказал.

Взыскал с АО "Донэнерго" в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" 228 167,12 рублей задолженности, 54 718,50 рублей пени за период с 20.11.2018 по 30.11.2020, пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2020 по день фактической оплаты 228 167,12 рублей задолженности. В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказал.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскал с ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в пользу АО "Донэнерго"  119 474,38 рублей.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскал с АО "Донэнерго" в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" пени начисленные на сумму задолженности 228 167,12 рублей, начиная с 01.12.2020 по день фактического исполнения обязательства в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение суда отменить.

Апелляционная жалоба ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" мотивирована следующим.

В акте о неучтенном потреблении №746 от 18.10.2018 (ФИО4) номер прибора учета, в самовольном демонтаже которого сетевая компания заподозрила потребителя, не указан. Доказательств самовольного демонтажа прибора учета сетевой компанией не представлено. Суд не проверил и не дал надлежащей оценки доводам ФИО4, приведенным в ее отзыве. Демонтированный прибор учета СО-2, заводской №809794, был заменен самой сетевой организацией за день до составления акта о неучтенномпотреблении на принадлежащий АО «Донэнерго» прибор учета ME 371 заводской №51190684, что подтверждается актом допуска в эксплуатацию прибора учетаэлектрической энергии №274309 от 17.10.2018. Новый прибор учета ME 371 заводской № 51190684  был установлен сетевой компанией у ФИО4 12.10.2018, так как других приборов учета, позволявших сетевой компании отключать подачу электроэнергии в дом потребителя дистанционно, сетевая компания этому потребителю не ставила. На дату составления акта о безучетном потреблении (18.10.2018) подача электроэнергии потребителю не была возобновлена (гарантирующий поставщик заявки на её возобновление в сетевую компанию не подавал). Суд сделал необоснованный вывод о том, что поскольку в пункте 9 акта допуска указано, что прибор учета допускается после составления акта о безучетном потреблении, то акт о безучетном потреблении составлен правомерно. В пункте 9 этого акта допуска указан номер акта беучетного потребления №745, тогда как акт беучетного потребления в отношении ФИО4 имеет другой номер -746. В подтверждение более позднего внесения рукописного текста в пункт 9 акта допуска говорит то, что в день составления этого акта составлявшие его лица уже знали номер акта о безучетном потреблении, который еще не был составлен, а будет составлен лишь на следующий день. 

Аналогичный случай по потребителю ФИО10, когда акт о безучетном потреблении в связи с самовольной заменой прибора учета составлен 30.11.2018, а сам прибор учета заменен на новый самой сетевой организацией еще 07.11.2018, оценен судом в пользу гарантирующего поставщика.

13.02.2017 сетевой компанией по заявке гарантирующего поставщика в отношении потребителя введено полное ограничение потребления электроэнергии путем отключения от ВЛ-0,4 кВ (обрезаны провода на опоре линии электропередач, которая проходит по улице), что подтверждено актом ограничения режима потребления электрической энергии от 13.02.2017. На дату составления акта о безучетном потреблении №860 от 05.12.2018  (ФИО5) подача электроэнергии потребителю не была возобновлена. Утрата прибора учета являетсянеисправностью, а не безучетным потреблением. С момента покупки в домовладении никто не проживал. Ни при проведении проверки, ни при составлении акта о неучтенном потреблении она не присутствовала. Уведомление о проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении АО «Донэнерго» ей не направляло. Акт о неучтенном потреблении она не подписывала. Проставленная в акте о неучтенном потреблении подпись, а также фамилия и инициалы выполнены не ею. 

Акт №880 от 06.11.2018 (ФИО6) составлен без участия потребителя, извещение о предполагаемой дате и времени проверки сетевой организацией потребителю не направлялось, копия акта ему не вручалась. Акт потребителем не подписан, незаинтересованные лица в его составлении не участвовали. Суд неправомерно посчитал, что потребитель был уведомлен сетевой компанией о дате проведения проверки надлежащим образом, что подтверждается уведомлением от 29.10.2018г. исх. № 09.00.17.01/6065, направленным по почте 30.10.2018 в адрес потребителя, с требованием явиться 06.11.2018 в 10.00 часов для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. 06.11.2018 сотрудникам сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении № 880 с использованием фотосъемки. В материалы дела гарантирующим поставщиком представлены почтовые документы, подтверждающие получение этого уведомления потребителем 07.11.2018, то есть после составления акта о безучетном потреблении. В акте о безучетном потреблении не имеется указания о том, что при проведении проверки проводилась фотофиксация нарушения. Сетевой компанией не представлено обоснования причин составления акта о безучетном потреблении не в день обнаружения безучетного потребления и не по месту его обнаружения. Доказательств наличия этого электрооборудования у потребителя, его наименование, марка и мощность (в том числе фотографии электрооборудования) сетевой компанией в дело не представлены.

Договорных отношений с ФИО7, проживающим в квартире №8 этого дома, у гарантирующего поставщика не было. Из акта о неучтенном потреблении следует, что пломбы на приборе учета ФИО7 не были нарушены, сам прибор учета повреждений не имел. Поэтому признаков безучетного потребления на приборе учета ФИО15 не имелось. Принятие управляющей компанией показаний прибора учета от ФИО7, а также оплата электроэнергии ФИО15 подтверждает факт признания его прибора учета установленным и введенным в эксплуатацию надлежащим образом. Составление акта о безучетном потреблении в отношении ненадлежащего лица не считается безучетным потреблением. Одностороннее составление сетевой компанией акта является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска сетевой организации. 

Суд вышел за рамки заявленных АО «Донэнерго» требований. Однако изменение суммы исковых требований судом невозможно. По иску в части ФИО7 АО «Донэнерго» заявило требование в объеме 14 707 кВтч на сумму 33 708,05 руб. При этом за сроком исковой давности 5 828 кВтч. При расчете суд исходил не из заявленного АО «Донэнерго» в иске объема 14 707 кВтч, а из объема, указанного в платежных документах ФИО7 (15 229 кВтч). Из этого объема суд вычел объем за сроком исковой давности, в результате чего с гарантирующего поставщика взыскано 15 229 - 5 828 = 9 401 кВтч. на сумму 21 546,83 руб. При этом подлежало взысканию 14 707 - 5 828 = 8 879 кВтч. на сумму 20 350,43 руб.

В отношении потребителя - многоквартирный жилой дом по адресу 

<

...>, акт о неучтенном потреблении №820 от 10.02.2018 - присоединение лифта до прибора учета, акт о неучтенном потреблении №819 от 10.02.2018г. - присоединение мест общего пользования до прибора учета. В актах в качестве потребителя указан многоквартирный жилой дом. Наименование потребителя, в отношении которого они составлены, в актах не указано. Управляющей компанией в отношении многоквартирных домов, находящихся по адресу, указанному в актах о безучетном потреблении, на дату составления этих актов являлось ООО «Лидер - 1». Уведомление б/н и без даты о проведении проверки прибора учета в МКД по адресу 

<

...> направлено сетевой компанией в адрес ООО УК «Город золотой», ООО «УК Лидер-1» и ООО УК «Свет и тепло» по адресу: 

<

...>. При этом управляющей компанией в отношении МКД, находящегося по адресу: 

<

...>, являлось ООО «Лидер- 1», которое было зарегистрировано по адресу: 344018, 

<

...>, ком. 69. Таким образом, данное уведомление не подтверждает факт его направления и получения ООО «Лидер - 1». Из этих актов о безучетном потреблении следует, что в их составлении участвовал электромонтер УК ФИО16 Поскольку в актах не указано, представителем какой управляющей компании он являлся, а уведомление послано в адрес трех управляющих компаний, то невозможно установить, являлся ли электромонтер ФИО16 представителем ООО «Лидер - 1».

Акт о неучтенном потреблении №806 от 05.10.2018 (многоквартирный жилой дом по адресу 

<

...>) составлен в отношении многоквартирного жилого дома. Наименование потребителя, в отношении которого он составлен, в акте не указано. Управляющей компанией в отношении многоквартирного дома, находящегося по адресу, указанному в акте о безучтеном потреблении, на дату составления акта являлось ООО «Лидер - 1». Поэтому акт о безучетном потреблении должен был составляться в отношении этого лица, а не многоквартирного дома. Из акта о безучетном потреблении следует, что в его составлении в качестве представителя потребителя участвовал член инициативной группы ФИО17 Однако это лицо не могло участвовать в составлении акта в качестве представителя потребителя, так как ни инициативная группа, ни её представитель не вправе осуществлять представление интересов управляющей компании без доверенности. АО «Донэнерго», направляя гарантирующему поставщику акт о безучетном потреблении, в письме от 22.10.2018г №09.29.905 подтвердило, что энергопринимающие устройства, присоединенные до общедомового прибора учета, были оборудованы прибором учета СА4-И672М №000403. Действующее законодательство не запрещает вести учет электроэнергии, потребляемой лифтом и насосной, установленными в МКД, отдельным прибором учета, присоединенным до общедомового прибора учета. Уведомление сетевой компанией в адрес ООО «Лидер-1» не направлялось, его копия и доказательства направления потребителю в дело не представлены. В подтверждение нарушения сетевой компанией в дело представлены фото, которые не отвечают признакам относимости и допустимости. 

Апелляционная жалоба АО "Донэнерго" мотивирована следующим.

Согласно положениям гражданского законодательства обязательства сторон прекращаются смертью физического лица, следовательно, акт о неучтенном потреблении от № 875 и № 884 не создают для ФИО14 и ФИО13 прав и обязанностей и не может являться допустимым доказательством безучетного потребления в силу того, что не соответствует требованиям пункта 193 Основных положений № 442. Довод ответчика о смерти потребителя не освобождает гарантирующего поставщика от оплаты объема оказанных услуг по передаче электрической энергии. Информация о смене владельца в адрес гарантирующего поставщика и сетевой организации не направлялась.

Акт о неучтенном потреблении № 87 от 28.09.2018 составлен в присутствии представителей потребителя ООО «КБ «Донинвест» ФИО18, ФИО19, являющегося собственником жилого дома по адресу: 

<

...> с 11.02.2018 (номер государственной регистрации права собственности 61:46:000903:457-61/009/2018-18). ФИО19. выступал представителем ООО «КБ «Донинвест» в отношениях с сетевой организацией не только при составлении акта о неучтенном потреблении, но также в процедуре переоформления документов об осуществлении технологического присоединения, в переписке с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону». ФИО3, с которой заключен договор энергоснабжения утратила право собственности на данный объект, в связи с чем составление акта о неучтенном потреблении в отношении данного лица, необоснованно. ООО «КБ «Донинвест» переоформило на себя право собственности. Информация о смене владельца в адрес гарантирующего поставщика и сетевой организации не направлялась.

Потребителем — ФИО2 меры по извещению исполнителя коммунальных услуг о неисправности прибора уч ета приняты не были. Потребитель герметичность прибора учета не обеспечил, что создает условия и возможность вмешательства в его работу и, следовательно, искажения его показаний. Акт подписан представителем потребителя ФИО20, который обеспечил доступ к прибору учета и полномочия которого явствовали из обстановки, без замечаний.

Дело слушанием откладывалось.

Судом  апелляционной инстанции в судебном заседании обозревались подлинные акты о неучтенном потреблении электрической энергии и фотоматериалы.

От сторон поступили отзывы на апелляционные жалобы и дополнительные материалы по делу, приобщенные к материалам дела.

В суд апелляционной инстанции от АО "Донэнерго" поступило ходатайство о частичном отказе от исковых требований о взыскании задолженности в размере 6722,35 руб. по акту о неучтенном потреблении электрической энергии № 87 от 28.09.2018.

Рассмотрев ходатайство АО "Донэнерго" о частичном отказе от иска, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в указанной части. 

В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно с прекращением производства по делу подлежит изменению принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт в соответствующей части.

Отказ заявителя от иска в заявленной части не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, подписан представителем истца, обладающим соответствующими полномочиями на основании доверенности.

Представитель ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, в удовлетворении апелляционной жалобы АО "Донэнерго" просил отказать.

Представитель АО "Донэнерго" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, в удовлетворении апелляционной жалобы ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" просил отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между сетевой организацией ОАО "Донэнерго" (в настоящее время - АО "Донэнерго") и гарантирующим поставщиком ЗАО "Донэнергосбыт" (в настоящее время - ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону") заключен договор № 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Условия данного договора урегулированы мировым соглашением и утверждены определением Арбитражного суда РО от 12.12.2012 по делу № А53-20874/2012.

Согласно пункту 1.2 договора заказчик (ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону") заключает настоящий договор в интересах потребителей, которым в соответствии с ранее заключенными договорами энергоснабжения Заказчик обязан организовать передачу электроэнергии.

В соответствии с пункта 2.1 договора исполнитель (АО "Донэнерго") обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а Заказчик обязуется оплатить их в порядке, установленном настоящим договором.

Как указывает истец по первоначальному иску, разногласия возникли в результате безучетного потребления электроэнергии следующими потребителями.

ФИО2 в объеме 44 766 кВтч за оказанные услуги по передаче электрической энергии 102 602,46 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 148 114,99 рублей.

ФИО3 в объеме 2 933 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 6 722,35 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 9 704,27 рублей.

ФИО4 в объеме 3 942 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 9 034,95 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 13 042,69 рублей.

ФИО7 в объеме 14 707 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 33 708,05 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 48 660,31 рублей.

ФИО13 в объеме 7 270 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 16 662,64 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 24 471,49 рублей.

ФИО14 в объеме 2 184 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 4 998,80 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 7 351,54 рублей.

ФИО6 в объеме 16 560 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 37 955,08 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 55 742,48 рублей.

Многоквартирный жилой дом по пер. Халтуринский 157/64 в г. Ростове-на-Дону в объеме 47 445 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 108 742,66 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 159 704,22 рублей.

ФИО5 в объеме 10 650 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 24 409,52 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 33 763,64 рублей.

ООО "Лидер-1" объем безучетного потребления по акту № 819 от 10.02.2018 составил 20 624 кВтч, по акту № 820 от 10.12.2018 составил 66 930 кВтч., а всего 87 554 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 200 671,42 рублей, по встречному иску по взысканию потерь 277 571,93 рублей.

Согласно расчету задолженности объем оказанных услуг по передаче электрической энергии составил 238 008 кВт.ч.

Таким образом, за период октябрь - декабрь 2018 года за ПАО "ТНС энерго ФИО21-наДону" образовалась задолженность за оказанные сетевой организацией услуги по передаче электрической энергии по данным точкам поставки на сумму 545 507,93 рублей (с НДС).

10.06.2019 в адрес ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" была направлена претензия (вх. № 7640) с предложением оплатить образовавшуюся задолженность. До настоящего времени указанная сумма за услуги по передаче электрической энергии по сетям АО "Донэнерго" ответчиком в добровольном порядке не оплачена, что послужило основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском.

Обращаясь в суд со встречным иском ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" указало, что ответчик является электросетевой организацией, на территории Ростовской области ему принадлежат линии электропередач, по которым истец в октябре - декабре 2018 года осуществлял поставку электроэнергии третьим лицам.

30.11.2012 ООО "Донэнергосбыт" было реорганизовано в форме преобразования в ЗАО, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серия 61 № 007494742 от 30.11.2012, Уставом ЗАО "ДЭС" и выпиской из ЕГРЮЛ от 30.11.2012.

ЗАО "ДЭС" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", что подтверждается выпиской из протокола внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" от 01.03.2013, свидетельством серия 61 № 007516954 (о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения) и свидетельством серия 61 № 007516955 (о внесении записи в ЕГРЮЛ.

01.07.2015 ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" сменило организационно-правовую форму и наименование на публичное акционерное общество "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" (ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону"), о чем в ЕГРЮЛ 01.07.2015 внесена соответствующая запись. Указанные изменения не являются реорганизацией.

Таким образом, кредитором по ниженазванным обязательствам является ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону".

С 12.12.2012 между ЗАО "Донэнергосбыт" и ответчиком заключен договор об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.12.2012 № 14-УП/2012/10-37 ОДР.

Условия данного договора урегулированы мировым соглашением и утверждены определением Арбитражного суда РО от 12.12.2012 по делу № А53-20874/2012.

В соответствии с пунктом 3.3.1 договора ответчик обязался обеспечить передачу электроэнергии, принятой в свою сеть и (или) сеть ССО, от точек приема (Приложение № 4) и до точек поставки (Приложение № 2 и приложение № 2а) в пределах заявленной мощности (с учетом пропускной способности электрической сети), в соответствии с согласованными параметрами надежности, с учетом технологических характеристик энергопринимающих устройств.

Согласно пунктом 3.4.13 договора ответчик обязался оплачивать объемы потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях.

Акты о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении заявленных по первоначальному иску потребителей не были приняты в связи с отсутствием факта безучетного потребления и нарушением порядка составления акта. Полагая, что акты безучетного потребления составлены неправомерно, ответчик по первоначальному иску отнес объем безучетного потребления по ним на объем потерь.

Истец по встречному иску считает, что акты не соответствует требованиям Основных положений № 442, поэтому иск не подлежит удовлетворению. Поэтому данный объем является не услугами, а потерями электроэнергии, которые ответчик по встречному иску должен оплатить истцу. Задолженность ответчика по вышеперечисленным потребителям, а также потребителям не заявленными в первоначальном иске: ФИО8 в объеме 2 992 кВтч в сумме по взысканию потерь 9 899,48 рублей; ФИО9 в объеме 3 351 кВтч в сумме по взысканию потерь 11 087,28 рублей; ФИО10 в объеме 5 532 кВтч в сумме по взысканию потерь 17 538,07 рублей составила 249 886 кВтч на сумму 816 652,39 рублей.

За просрочку оплаты задолженности ответчик должен оплатить истцу пени до дня фактической оплаты задолженности.

Врученная истцом ответчику в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора претензия оставлена ответчиком без рассмотрения и финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд со встречным иском.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным исходить из следующего.

По правилам пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункты 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В части 3 статьи 32 Закона № 35-ФЗ указано, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В пункте 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). 

Согласно п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861  сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно п.50 Правил № 861 и п.185 Основных положений № 442 определение объема потерь электроэнергии в сетях сетевой организации взаимосвязано с определением объема электроэнергии, переданной потребителям.

Согласно п. 188 Основных положений № 442 объем электрической энергии (мощности) подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений № 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Для юридических лиц определение объемов потребления электроэнергии осуществляется в порядке, предусмотренном Основными положениями № 442. При доказанности факта безучетного потребления в отношении юридических лиц расчет стоимости электроэнергии производится с учетом максимальной мощности и времени работы токоприемников.

В соответствии с п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. 

При неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для юридических лиц осуществляется иным расчетным способом, предусмотренным п. 179, п. 166 Основных положений № 442, но не по правилам безучетного потребления.

Согласно п. 179 Основных положений № 442, в случае неисправности расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений № 442 для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно п. 166 Основных положений № 442, в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета: 

-для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; 

-для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названому документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу. 

Согласно пункту 184 Основных положений № 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги (население и приравненные в расчетах к населению лица) по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее по тексту – Правила № 354).

В соответствии с п. 81 (11) Правил № 354, прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб,   при этом плата за установку таких пломб с   потребителя не взимается.

По смыслу п. 81 (11) Правил № 354 несанкционированным вмешательством в работу прибора учета могут быть: нарушение целостности прибора учета, наличие механических повреждений, наличие не предусмотренных изготовителем отверствий и трещин, неплотное прилегание стекла индикатора, отсутствие или повреждение контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, наличие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществить вмешательство в работу прибора учета. 

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат:

-целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверствий и трещин, плотное прилегание стекала индикатора;

-наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а  также пломб  и устройств,позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в  работу прибора учета;

-отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета. 

Нарушение указанных показателей признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета. 

На основании акта о выявлении несанкционированного подключения исполнитель направляет потребителю уведомление о необходимости устранить несанкционированное подключение и производит доначисление платы за электроэнергию.

Правила № 354 предусматривают различные способы расчета объема потребления электроэнергии потребителями коммунальных услуг в зависимости от выявленного нарушения.

Согласно п. 81 (11) Правил № 354 при установлении признаков несанкционированного вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителей коммунальной услуги перерасчет стоимости электроэнергии производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

В случаях неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для физических лиц определяется иными расчетными способами, не по правилам безучетного потребления.

Согласно пункту 81 (12) Правил № 354 прибор учета считается вышедшим из строя в случаях:

а) неотображения приборами учета результатов измерений;

б) нарушения контрольных пломб и (или) знаков поверки;

в) механического повреждения прибора учета;

г) превышения допустимой погрешности показаний прибора учета;

д) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

В соответствии с абз. 1 п. 59 Правил № 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления в случаях, когда в соответствии с пунктом 42(1) настоящих Правил при определении размера платы за отопление используются показания индивидуального или общего (квартирного) прибора учета), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода в следующих случаях и за  указанные  расчетные периоды:

а) в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения. 

В соответствии с п. 60 Правил № 354 (в действующий в спорный период редакции) по истечении предельного количества расчетных периодов, указанных в пункте 59 настоящих Правил, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу, предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил в случаях, предусмотренных подпунктами "а" и "в" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента, величина которого принимается равной 1,5, а в случаях, предусмотренных подпунктом "б" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг. 

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

В соответствии с п. 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 193 Основных положений № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении (в редакции Постановления Правительства РФ от 24.05.2017 № 624, действует с 30.09.2017).

Из буквального толкования п. 193 Основных положений однозначно следует вывод о необходимости прикладывать к акту о неучтенном потреблении, составленному в  отсутствие потребителя, доказательства его уведомления о времени и месте проведения проверки. 

Учитывая, что акт о неучтенном потреблении является основным документом для расчета и взыскания стоимости безучетно потребленной электроэнергии, определенной расчетным способом, необходимость такого уведомления создает гарантии потребителя присутствовать при проведении проверки, давать пояснения, высказывать замечания, обжаловать акт.

В соответствии с п. 85 Правил № 354 потребители - физические лица подлежат уведомлению за 14 дней до даты проведения проверки.

Порядок уведомления потребителей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и собственников нежилых помещений) о предстоящей проверке регламентирован п. 177 Основных положений № 442.

В соответствии с п. 177 Основных положений №442 юридическое лицо (и приравненные к нему индивидуальные предприниматели и собственники нежилых помещений), подлежат уведомлению о предстоящей проверке за 5 рабочих дней.

При нарушении данных условий уведомления, акты о неучтенном потреблении электрической энергии не подлежат принятию судом в качестве допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих неучтенное потребление электроэнергии. 

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования о взыскании с ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в пользу АО "Донэнерго" задолженности подлежат удовлетворению частично в сумме 402 360,46 руб., встречные исковые требования о взыскании с АО "Донэнерго" в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" задолженности подлежат удовлетворению частично в сумме 228 167,12 руб.

Апелляционным судом установлено, что между сторонами отсутствует спор по актам, составленным в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10 Сторонами не оспаривается взыскание судом первой инстанции стоимости потерь в отношении указанных потребителей. В отношении Акта по ФИО3 первоначальный истец от требований отказался.

Повторно оценив спорные акты о неучтенном потреблении электроэнергии, суд  апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

1.Потребитель ФИО7 

Точка поставки - квартира № 8 по пер. Островского 47 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 671 от 27.06.2018 (т.1 л.д. 28) послужило несанкционированное подключение квартиры до общедомового прибора учета. Потребитель с данным фактом согласился, акт подписал, пояснил, что оплата производилась исполнителю коммунальных услуг.

Разногласия составили 14 707 кВтч в сумме первоначального иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 33 708,05 руб., по встречному иску по взысканию потерь 48 660,31 руб.

ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в суде первой инстанции заявлено о пропуске срока исковой давности в отношении требования о взыскании задолженности по первоначальному иску за период с января 2015 года по октябрь 2016 года.

АО «Донэнерго» произведен перерасчет суммы задолженности в связи с частичным пропуском срока исковой давности. Так, за период с ноября 2016 года по май 2018 года оказана услуга в объеме 9 401 кВтч на сумму 21 546,83 руб. 

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении № 671 от 27.06.2018 (т.1 л.д. 28) является надлежащим доказательством,  в связи с чем с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 21 546,83 руб.

Более того, потребитель признал факт несанкционированного подключения квартиры до общедомового прибора учета.

Доводы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что акт не принят к расчетам и не включен в полезный отпуск, поскольку потребителем в данном случае должна выступать УК «Свой дом», опровергается материалами дела. 

Так, объем электрической энергии 14 707 кВтч потреблен непосредственно ФИО7, присоединение осуществлено не через сети исполнителя коммунальных услуг, а до общедомового прибора учета.

Довод ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что на приборе учета не нарушены пломбы, подлежит отклонению, поскольку согласно акту о неучтенном потреблении электроэнергии технологическое присоединение квартиры выполнено не от внутридомовых сетей многоквартирного дома, а непосредственно к сетям сетевой организации. Указанное следует из электрической схемы нарушения. 

Потребление электроэнергии без договора у физических лиц является безучетным потреблением (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2016 по делу №305-ЭС16-4138). 

Подписание акта о неучтенном потреблении потребителем 10.08.2018, спустя 1,5 месяца после составления акта не влечет его недействительность, но подтверждает фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

ФИО7 оплата за потребленную электроэнергию производилась в полном объеме в ООО «УК Свой Дом», с которой производило расчеты ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону», при этом в базе данных передаваемых ежемесячно гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации в целях определения объема оказанных услуг показывался объем потребленной электроэнергии только по общедомовому прибору учета без учета оказанной услуги потребителю ФИО7 

Довод апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что акт составлен в отношении ненадлежащего лица, подлежит отклонению, поскольку АО «Донэнерго» составлен акт в отношении лица, фактически присоединенного к сетям сетевой организации во ВРУ до общедомового прибора учета, являющегося собственником энергопринимающих устройств и осуществляющего фактическое потребление электроэнергии.

Довод апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о неверном расчете объема потребленной электроэнергии по данному потребителю противоречит фактическим обстоятельствам дела. Так, ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» оспаривает применение тарифа на дату составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а не помесячно. Между тем в контррасчете в помесячном объеме ответчик не применяет повышающий коэффициент 1,5, в связи с чем и возникла разница в объемах.

2.Потребитель ФИО13 Точка поставки — жилой дом по ул. 49 линия, 17 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 884 от 20.11.2018 (т.1 л.д.32) послужило нарушение пломбы сетевой организации на клемной крышке прибора учета. Составлен в присутствии потребителя. Потребитель отказался от подписания акта без объяснения причин. 

Разногласия составили 7 270 кВтч. в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 16 662,64 руб., по встречному иску по взысканию потерь 24 471,49 руб.

Согласно записи акта смерти №6625 от 09.06.2018 (т.4 л.д.65) ФИО13 умерла 08.07.2018.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что обязательства сторон прекращаются смертью физического лица, следовательно, акт о неучтенном потреблении № 884 от 20.11.2018 не создает для ФИО13 прав и обязанностей и не может являться допустимым доказательством безучетного потребления в силу того, что не соответствует требованиям пункта 193 Основных положений № 442.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно взыскана сумма потерь с АО «Донэнерго» в пользу ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в размере 24 471,49 руб.

Доводы апелляционной жалобы АО «Донэнерго» подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. 

3.Потребитель ФИО14

Точка поставки — жилой дом по ул. Горсоветская 61 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 875 от 09.11.2018 (т.1 л.д. 40) послужило несанкционированное подключение всего жилого дома до расчетного прибора учета. Акт составлен в присутствии потребителя. Потребитель отказался от подписания акта без объяснения причин. 

Разногласия составили 2 184 кВтч. в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 4 998,80 руб., по встречному иску по взысканию потерь 7 351,54 руб.

Согласно свидетельству о смерти №619996 ФИО14 умер 09.11.2009.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что обязательства сторон прекращаются смертью физического лица, следовательно, акт о неучтенном потреблении № 875 от 09.11.2018  не создает для ФИО14 прав и обязанностей и не может являться допустимым доказательством безучетного потребления в силу того, что не соответствует требованиям пункта 193 Основных положений № 442.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно взыскана сумма потерь с АО «Донэнерго» в пользу ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в размере 7 351,54 руб. 

Доводы апелляционной жалобы АО «Донэнерго» подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. 

4. Потребитель ФИО6 

Точка поставки — жилой дом по ул. 40 – линия, 24 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 880 от 06.11.2018 (т.1 л.д. 47) послужило несанкционированное подключение всего жилого дома до расчетного прибора учета. Акт составлен в присутствии потребителя. Потребитель отказался от подписания акта без объяснения причин. 

Согласно отзыву ФИО6 (т.4 л.д.60) потребитель указывает, что акт является незаконным. Уведомление о проведении проверки в адрес потребителя не направлялось. Акт лично потребителем не подписан. При проведении проверки, а также при составлении акта о неучтенном потреблении не присутствовал. 

Разногласия составили 16 560 кВтч. в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 37 955,08 руб., по встречному иску по взысканию потерь 55 742,48 руб.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении № 880 от 06.11.2018 является допустимым доказательством, в связи с чем взыскал с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» задолженность в размере 37 955,08 руб. 

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее. 

Так, в направленном сетевой организацией потребителю уведомлении исх. № 09.00.17.01/6065 от 29.10.2018 (т.1 л.д.49) указано о выявлении факта безучетного потребления на объекте жилого дома по адресу: 

<

...>. Также в уведомлении содержится требование явиться или направить ответственного представителя, имеющего право подписи с доверенностью, с правовыми и техническими документами на объект по указанному адресу для составления и подписания акта о неучтенном потреблении электроэнергии 06.11.2018 в 10 час. 00 мин.  

Между тем из указанного следует, что проверка, в ходе которой сетевой организацией выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, проведена до 30.10.2018.

Сетевая организация потребителю в нарушение пункта 85 Правил № 354 уведомление о проведении проверки не позднее 14 дней до даты проведения проверки способом, позволяющим определить дату отправления такого сообщения не направляла, а также не вручала под роспись письменное извещение о предполагаемых дате (датах) и времени проведения проверки.

Сетевой организацией доказательств участия потребителя в указанной проверке или акта проверки не представлено. 

Указанное уведомление было отправлено сетевой организацией потребителю 30.10.2018. В материалы дела гарантирующим поставщиком представлены почтовые документы, подтверждающие получение этого уведомления потребителем 07.11.2018, то есть после составления акта о безучетном потреблении. 

В акте о безучетном потреблении указано, что он составлен в присутствии потребителя, при этом потребитель от его подписи отказался. 

Однако потребитель получил уведомление о составлении акта о безучетном потреблении на следующий день после составления этого акта.

Согласно пункту 193 Основных положений № 442 при составлении акта должно присутствовать лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии.

Порядок уведомления потребителя о предстоящей проверке регламентирован п. 85 Правил № 354, согласно которого исполнитель обязан направить потребителю не позднее 14 дней до даты проведения проверки способом, позволяющим определить дату отправления такого сообщения, или вручает под роспись письменное извещение о предполагаемых дате (датах) и времени проведения проверки.

Таким образом, независимо от того, кто проводит проверку (гарантирующий поставщик или сетевая организация) уведомление потребителя о предстоящей проверке обязательно.

Согласно п. 85 (1) Правил № 354, указанные в пунктах 62, 81 (11), 82 и 85 настоящих правил акты составляются исполнителем немедленно после окончания соответствующих проверок. Акты подписываются представителем исполнителя, проводившим проверку и потребителем (его представителем).

В случае отказа потребителя от подписи, в акте должна стоять отметка об отказе потребителя от его подписания с информацией о причинах такого отказа (подп. 2 «д» п. 85(1) Правил № 354).

Один экземпляр акта передается потребителю (его представителю), в том числе вручением или путем направления заказным письмом (п. 85 (2) Правил № 354.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено, что потребитель при составлении акта о безучетном потреблении не присутствовал, то данный акт является ненадлежащим доказательством.

Доводы сетевой организации о том, что сотрудникам сетевой организации был обеспечен допуск в жилой дом для проверки прибора учета, составлен акт о неучтенном потреблении с использованием фотосъемки, отклоняются апелляционным судом. 

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании обозревались подлинный акт о неучтенном потреблении электроэнергии и  фотоматериалы (т.7 л.д.60-62). 

Исходя из фотоматериалов, приложенных к акту о неучтенном потреблении электрической энергии (не подписанному потребителем), не видно, каким образом осуществлено потребление электрической энергии (снимок частного дома произведен со стороны улицы). Представленные первоначальным истцом фотоматериалы фактически опровергают заявленные им требования.

Таким образом, в отсутствии материалов фотосъемки /видеосъемки суд не может с достоверностью определить присутствовал потребитель при проверке или нет. В отсутствие этих доказательств уведомление о проведении проверки необходимо.

При таких обстоятельствах акт о неучтенном потреблении № 880 от 06.11.2018, составленный в  отношении ФИО6, не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 16 560 кВтч.  на сумму 55 742,48  руб. подлежит взысканию с АО «Донэнерго»  в качестве потерь.

На основании изложенного решение суда в указанной части подлежит изменению на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

5. Потребитель многоквартирный жилой дом по пер. Халтуринский 157/64 в г. Ростове-на-Дону.

Точка поставки — многоквартирный жилой дом по пер. Халтуринский 157/64 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 806 от 05.10.2018 (т.1 л.д. 56) послужило несанкционированное подключение мест общего пользования (лифт, насосная) до общедомового прибора учета. Акт составлен в присутствии ФИО17 Подписан представителем инициативной группы ФИО17 

Разногласия составили 47 445 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 108 742,66 руб., по встречному иску по взысканию потерь 159 704,22 руб.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении № 806 от 05.10.2018 является надлежащим доказательством,  в связи с чем с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 108 742,66 руб.

Доводы апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что акт не принят к расчетам и не включен в полезный отпуск, по причине несогласия с произведенным расчетом, отклоняются апелляционным судом, поскольку контррасчет не представлен.

Уведомление в адрес потребителя было направлено, оно также было направлено в адрес ответчика, в материалы дела фото представлены, акт №806 подписан представителем инициативной группы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что член инициативной группы ФИО17 не могла участвовать в составлении акта в качестве представителя потребителя, отклоняются апелляционным судом, поскольку согласно письменным пояснениям ФИО17 она проживает в доме по адресу: г.ФИО21-на-Дону, пер. Халтуринский 157/64, кв.34, и является старшей по дому. 

Таким образом, акт о неучтенном потреблении № 806 от 05.10.2018 является надлежащим доказательством 

Доказательств обратного ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» не представлено. 

Довод ответчика о том, что о предстоящей проверке не была уведомлена организация, осуществляющая управление данным многоквартирным домом считаем подлежащим отклонению, поскольку согласно данных, размещенных на сайте «Реформа ЖКХ» в отношении данного дома зарегистрировано 0 периодов управления домом.

6. Потребитель ФИО5

Точка поставки - жилой дом по ул. Крайняя 33 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 860 от 05.12.2018 (т.1 л.д. 59) послужил самовольный демонтаж расчетного прибора учета, а также тот факт что потребитель, которому 13.02.2017 был введен режим полного ограничения потребления электроэнергии, самовольно подключился к электрическим сетям. Акт составлен в присутствии потребителя. Потребитель с данным фактом согласился, акт подписал.

Разногласия составили 10 650 кВтч в сумме первоначального иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 24 409,52 руб., по встречному иску по взысканию потерь 33 763,64 руб. по причине составления акта в отношении лица, с которым у ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" отсутствуют договорные отношения, а также подписание акта неуполномоченным лицом.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении № 860 от 05.12.2018 является надлежащим доказательством,  в связи с чем с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 24 409,52 руб.

Доводы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону»  о том, что акт о неучтенном потреблении является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку акт составлен без уведомления потребителя, отклоняются апелляционным судом, поскольку спорный акт составлен в присутствии потребителем и им подписан.

Заблаговременное уведомление сетевой организацией потребителя о планируемой проверке имеет своей целью обеспечение сотрудникам сетевой организации доступа к энергопринимающим устройствам потребителя и расчетным приборам учета, что необходимо для проведения полноценной и эффективной проверки (пункт 177 Основных положений № 442). По обстоятельствам дела такой доступ имелся, то есть эффективность проверки была обеспечена без заблаговременного извещения, кроме того, акты о неучтенном потреблении электрической энергии подписаны со стороны ответчика его представителем. При ином понимании Основных положений № 442, как требующих заблаговременного извещения потребителя о предстоящей проверке во всех случаях, подобное правоприминение приводило бы к предоставлению недобросовестным потребителям времени для устранения несанкционированного подключения к сети и (или) сокрытия от контролирующей отбор энергии сетевой организации факта безучетного потребления. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А67-5926/2016.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из отзыва ФИО5 (т.4 л.д.71) следует, что акт не подписан потребителем, при проведении проверки и при составлении акта потребитель не присутствовал, подпись в акте выполнена иным лицом, не принимаются апелляционным судом, поскольку о фальсификации подписи в спорном акте ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» не заявлено. 

Поскольку указанные ПАО «ТНС энерго ФИО21 – на – Дону» нарушения не порочат такой акт как допустимое доказательство, правовые последствия в данном случае не могут повлиять на допустимость доказательств в соответствии со ст. 68 АПК РФ.

7. Потребитель ООО "Лидер-1". 

Точка поставки - многоквартирный жилой дом по ул. Варфоломеева 238 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 819 от 10.12.2018 (т.1 л.д. 65), № 820 от 10.12.2018 (т.1 л.д.67) послужило несанкционированное подключение мест общего пользования и лифта до общедомового прибора учета. 

Акты № 819 от 10.12.2018, № 820 от 10.12.2018  составлены в присутствии эл.монтера УК ФИО16 инженера ФИО22 ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону». Акт подписан эл.монтером УК Благодарным П.В.

Разногласия составили 87 554 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 200 671,42 руб., по встречному иску по взысканию потерь 277 571,93 руб.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что акты о неучтенном потреблении № 819 от 10.12.2018 (т.1 л.д. 65), № 820 от 10.12.2018 (т.1 л.д.67) являются надлежащими доказательствами, в связи с чем с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 200 671,42 руб.

Доводы апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» подлежат отклонению, поскольку со стороны потребителя акт подписан электромонтером, направленным по уведомлению сетевой организации для проведения проверки. ФИО16 является электромонтером ООО «Лидер-1» длительный период времени, что подтверждается актом проверки от 03.09.2012. ФИО16 принимает участие в качестве представителя ООО «Лидер-1» при проведении проверок приборов учета, установленных в многоквартирных домах под управлением данного исполнителя коммунальных услуг, при установке и допуске новых приборов учета.

В данной ситуации для проверяющих лиц полномочия электромонтера, следовали из обстановки, что не противоречит пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Позиция ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что потребление электроэнергии в период приостановления оказания коммунальной услуги является бездоговорным, противоречит Жилищному кодексу РФ, Гражданскому кодексу РФ, Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 и Определению Верховного суда Российской Федерации от 08.08.2016 № 305-ЭС16-4138.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации. Следовательно, положения пункта 84 Основных положений № 442 подлежат применению к спорным отношениям в части, не противоречащей ЖК.

В силу прямого указания пункта 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Поскольку вышеперечисленными актами гражданского и жилищного ответственность за бездоговорное потребление гражданами коммунальных ресурсов жилищным законодательством не установлена, пункт 84 Основных положений № 442, предусматривающий право сетевой организации взыскать с абонента, у которого отсутствует письменный договор с энергоснабжающей организацией, стоимость бездоговорного потребления электрической энергии в объеме, определяемом исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки каждого вводного провода (кабеля), не подлежит применению к отношениям между управляющей организацией, собственниками жилых домов и сетевой организацией как противоречащий Жилищному кодексу Российской Федерации и принятым в соответствии с ним правилам предоставления коммунальных услуг гражданам.

Ввиду невозможности в силу вышеприведенных положений гражданского и жилищного законодательства бездоговорного потребления гражданами и исполнителем коммунальных услуг коммунальных ресурсов, поставляемых в МКД в целях оказания коммунальных услуг гражданам, сетевая организация не вправе взыскивать с исполнителя коммунальных услуг стоимость соответствующего коммунального ресурса. Право на взыскание с граждан и исполнителя коммунальных услуг стоимости коммунального ресурса принадлежит ресурсоснабжающей организации.

Отношения по поставке электрической энергии подпадают под действие жилищного законодательства (подпункт 10 пункта 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ЖК размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, с применением к такому объему повышающего коэффициента 10. При этом в случае отсутствия постоянно и временно проживающих в жилом помещении граждан объем коммунальных услуг в указанных случаях рассчитывается с учетом количества собственников такого помещения.

Поскольку актами гражданского и жилищного законодательства исключается возможность определения объема подлежащего оплате гражданами - потребителями коммунального ресурса каким-либо иным способом, чем на основании показаний регистрирующих фактическое потребление приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, объем потребленной электроэнергии потребителем должен быть включен гарантирующим поставщиком в полезный отпуск.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 03.02.2016 № 303-ЭС15-16910 указал, что удостоверение факта неучетного потребления электрической энергии физическими лицами должно производиться с соблюдением установленного пунктом 62 Правил № 354 порядка и подтверждаться соответствующим актом; расчет безучетного потребления в отношении таких потребителей должен определяться по правилам названной нормы. Соответственно ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» необоснованно ссылается на нормы Основных положений № 442.

Согласно позиции Верховного суда РФ (Определение от 8 августа 2016 г. по делу № 305-ЭС16-4138) следует, что ввиду невозможности в силу положений гражданского и жилищного законодательства бездоговорного потребления исполнителем коммунальных услуг коммунальных ресурсов, поставляемых в МКД в целях оказания коммунальных услуг гражданам, сетевая организация не вправе взыскивать с исполнителя коммунальных услуг стоимость соответствующего коммунального ресурса. Право на взыскание с исполнителя коммунальных услуг стоимости коммунального ресурса, поставленного в МКД в отсутствие у исполнителя письменного договора энергоснабжения (ресурсоснабжения) принадлежит ресурсоснабжающей организации.

Таким образом, спорный объем является безучетным потреблением.

Довод ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что позиция Верховного суда РФ № 305-ЭС16-4138 от 08.08.2018 к физическим лицам не применима, а применима только к исполнителям коммунальных услуг противоречит позиции, изложенной в данном определении, согласно которого дана оценка Жилищному кодексу РФ и Правилам № 354, а не разделение применения данных норм на физических лиц и исполнителей коммунальных услуг, в соответствии с которой нормы Правил № 442 в части бездоговорного потребления не применимы, поскольку ЖК РФ и Правилами № 354 не предусмотрена ответственность за бездоговорное потребление. В связи с чем, довод об изменении п. 2 Правил № 442 и принятие Определения № 305-ЭС16-4138 от 08.08.2016, также считаем подлежащим отклонению, поскольку в данном Определении также дана оценка положениям Жилищного кодекса РФ и Правил № 354, которыми регулируется порядок предоставления коммунальных услуг гражданам и исполнителям коммунальных услуг, а не п. 2 Основных положений № 442.

8. Потребитель ФИО2 

Точка поставки – жилой дом по адресу 

<

...>. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении №64 от 08.08.2018 (т.1 л.д.77) послужило нарушение пломб и знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета. Акт составлен в присутствии представителя потребителя ФИО20 Акт подписан представителем потребителя ФИО20

Разногласия составили 44 766 кВтч за оказанные услуги по передаче электрической энергии 102 602,46 руб., по встречному иску по взысканию потерь 148 114,99 руб.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о признании акта  о неучтенном потреблении №64 от 08.08.2018 ненадлежащим доказательством, в связи с чем с АО «Донэнерго» в пользу ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» обоснованно взыскана сумма потерь равная 148 114,99 руб.

Довод сетевой организации о том, что потребителем не приняты меры по извещению исполнителя коммунальных услуг о неисправности прибора учета, отклоняются апелляционным судом. В данном случае прибор учета не был неисправным, доказательств обратного сетевой организацией не представлено. Действующее законодательство не предусматривает обязанности потребителя по обеспечению герметичности прибора учета. 

Довод сетевой организации о том, что акт подписан уполномоченным лицом, отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит материалам дела. Согласно выписке из ЕГРН ФИО20 является одним из собственников квартир по указанному адресу, поэтому надлежащих доказательств наличия у ФИО20 полномочий по представительству интесов ФИО2 не имеется. 

9. Потребитель ФИО4

Точка поставки - жилой дом по ул. Новостроевская 166 в г. Ростове-на-Дону. Основанием для составления акта о неучтенном потреблении № 746 от 18.10.2018 (т.1 л.д. 137) послужил самовольный демонтаж расчетного прибора учета. Акт составлен в присутствии потребителя. Потребитель с данным фактом согласился, акт подписал.

Разногласия составили 3 960 кВтч в сумме основного иска по взысканию за оказанные услуги по передаче электрической энергии 9 034,95 руб., по встречному иску по взысканию потерь 13 042,69 руб.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении № 746 от 18.10.2018 является надлежащим доказательством, в связи с чем с ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» в пользу АО «Донэнерго» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 9 034,95 руб.

Довод апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии 18.10.2018 необоснованно, поскольку 17.10.2018 был составлен акт допуска прибора учета электроэнергии № 27430, отклоняется апелляционным судом, поскольку в акте допуска в пункте 9 указано, что прибор учета допускается после составления акта о безучетном потреблении.

Довод апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что в акт вносились изменения, документально не подтвержден. 

Объяснения потребителя, указанные в пункте 5, опровергающие, по мнению ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону», факт самовольного демонтажа прибора учета, также подлежат отклонению, поскольку потребитель указывает, что ранее установленный прибор учета при очередной проверке не работал, в связи с чем его перенесли на фасад дома. 

Вопреки доводу апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго ФИО21-на-Дону» о том, что демонтаж старого прибора учета произведен сотрудниками АО «Донэнерго», апелляционный суд указывает, что при установке приборов учета на границе раздела балансовой принадлежности АО «Донэнерго» не производят демонтаж приборов учета, установленных внутри жилого дома, поскольку не является собственником данного прибора учета и данные действия могут быть расценены, как причинение имущественного ущерба, сетевая компания, допуская прибор учета на границе раздела, снимает с расчетов прибор учета, установленный в доме, а не демонтирует его. При проведении проверки отсутствовал прибор учета № 809794, после составления акта о неучтенном потреблении допущен к расчетам прибор учета №51190684.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требования о взыскании неустойки с АО "Донэнерго"  в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" за период с 20.11.2018 по 30.11.2020 в размере 156 655,23 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционный суд приходит к следующему. 

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является взыскание неустойки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике, потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной сто тридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Апелляционным судом осуществлен перерасчет суммы пени в связи с перерасчетом задолженности.

Согласно перерасчету с АО "Донэнерго"  в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" подлежит взысканию неустойка за период с 20.11.2018 по 30.11.2020 в размере 67 730,07 руб.  В удовлетворении остальной части встречных исковых требований о взыскании неустойки следует отказать.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в части взыскания с АО "Донэнерго"  в пользу ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" неустойки подлежит изменению.

Также ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" заявлено требование о взыскании с АО "Донэнерго"  пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2020 по день фактической оплаты на сумму задолженности.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

Учитывая изменение суммы основной задолженности, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении требования о взыскании пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2020 по день фактической оплаты на сумму задолженности.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа от исковых требований с прекращением производства по делу в части. В остальной части – изменению на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При цене первоначального иска равной 545507,93 руб. подлежало уплатить государственную пошлину в размере 13 910 руб. 

АО "Донэнерго" при подаче первоначального искового заявления уплачена государственная пошлина в сумме 13 910 руб. по платежному поручению №8067 от 07.11.2019 (т.1 л.д. 106).

При цене встречного иска равной 973 307,62 руб. подлежало уплатить государственную пошлину в размере 22466  руб.

ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" при подаче встречного искового заявления уплачена государственная пошлина в сумме 22 010 руб. по платежному поручению №35493 от 12.12.2019 (т.1 л.д. 149).

Таким образом, государственная пошлина в сумме 456 руб. подлежит довзысканию с ПАО "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в доход федерального бюджета.

В связи с принятием частичного отказа от иска и изменением решения суда, подлежат перерасчету судебные расходы по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ акционерного общества "Донэнерго" от первоначального иска в части требований о взыскании задолженности в размере 6722,35 руб.

Решение  Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2020 по делу № А53-42651/2019 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

Возвратить в связи с отказом от части  иска акционерному обществу "Донэнерго" из федерального бюджета 85 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 8067 от 07.11.2019 за подачу иска.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2020 по делу  № А53-42651/2019 изменить,  изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в пользу акционерного общества "Донэнерго" задолженность в сумме 364 405,38 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 9292 руб.

В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Донэнерго"  в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" 283 909,60 руб. задолженности, 67730,07 руб. пени за период с 20.11.2018 по 30.11.2020, пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2020 по день фактической оплаты 283 909,60 руб. задолженности, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 8117 рублей.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 456 руб.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" в пользу акционерного общества "Донэнерго" 13 940,08 руб.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскать с акционерного общества "Донэнерго" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" пени, начисленные на сумму задолженности 283 909,60 руб., начиная с 01.12.2020 года по день фактического исполнения обязательства в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки».

Апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго" оставить без удовлетворения. 

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" удовлетворить частично. 

Взыскать с акционерного общества "Донэнерго" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго ФИО21-на-Дону" 1083,90 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиР.Р. Илюшин

Н.В. Нарышкина