ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-34421/2017

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2017 года

15АП-18635/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костенко М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 06.07.2016 ФИО1;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2017  по делу № А32-34421/2017 по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации",заинтересованное лицо: Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края,принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – заинтересованное лицо, департамент) от 18.07.2017 по делу об административном правонарушении № 42-Ю-481б о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава и события административного правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Публичное акционерное общество "Вымпел-коммуникации" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что базовая станция представляет собой пространственную сборно-разборную конструкцию, возможен ее неоднократный демонтаж, перевозка на другое место с последующей установкой с сохранением конструктивных элементов без ухудшения эксплуатационных качеств и проектных характеристик, без потери технических свойств и технологических функций. Базовая станция не является сооружением, прочно связанным с землей, перемещение которого без нанесения несоразмерного ущерба его назначению было бы невозможно. Именно прочная связь с землей указывает на то, что объект является капитальным, спорный объект такой связи не имеет, а значит, и объектом капитального строительства считаться тоже не может. Базовая станция представляет собой легковозводимый объект. 

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 мая 2017 года в соответствии с поручением от 2 мая 2017 года № 7/1368-2017 прокуратуры Краснодарского края консультант отдела государственного строительного надзора муниципальных районов и городских округов ФИО2 принял участие в прокурорской проверке объекта «Вышка сотовой связи (ПРТО - передающий радиотехнический объект)», расположенного по адресу: ст. Тбилисская, ул. Базарная, 194 «Б». 

В ходе проверки выявлено, что обществом осуществляется строительство указанного объекта без полученного в установленном порядке разрешения на строительство.

По результатам проверки Тбилисской межрайонной прокуратурой в департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края направлены материалы (вх. № 8528 от 29 мая 2017 года) для привлечения ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности.

В соответствии с требованиями статей 28.1, 28.2, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 14 июня 2017 года ввиду обнаружения достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, должностным лицом департамента – ведущим специалистом ФИО3, в отношении ПАО «ВымпелКом» составлен протокол № 42-Ю-10-КМ об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О вызове для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении ПАО «ВымпелКом» было уведомлено телеграммой департамента от 8 июня 2017 года № 69.15-28/16-01, которая была получена 9 июня 2017 года согласно уведомлению телеграфа. 

О времени и месте рассмотрения административного дела ПАО «ВымпелКом» было уведомлено письмом от 15 июня 2017 года № 69.15-30/17-01, которое 21 июня 2017 года было получено обществом согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России».

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя департамента ФИО4, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ПАО «ВымпелКом», 18.07.2017 г. вынесено постановление № 42-Ю-841б о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с соответствующим заявлением.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.

В силу части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

 Понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению. Таким образом, Градостроительный кодекс Российской Федерации не отождествляет понятие объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам, строительство которых требует получения разрешения.

Таким образом, формулировка "определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации" относится к понятию "линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи".

В пунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи.

Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи. Сооружениями связи признаются объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Согласно действующему законодательству (подпункт 3 пункта 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпунктов 14.1, 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи") определено, что:

- сооружения связи - это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи;

- особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Из материалов дела следует, что спорный объект: Вышка сотовой связи (ПРТО - передающий радиотехнический объект)», расположенный по адресу: ст.Тбилисская, ул. Базарная, 194 «Б», - имеет следующие параметры: железобетонная опора высотой +22 м, с металлической надстройкой + 28 м от уровня земли, оборудование размещено в термобудке, рядом с ж/б опорой. 

Судом апелляционной инстанции также изучена имеющаяся в материалах дела проектная документация объекта строительства, согласно которой объект связи - базовая станция 66773 «КДК Тбилисская-Базарная 194» состоит из вышки высотой 26 м, выступающей в данном случае сооружением связи. Довод общества о том, что применены технологические решения, исключающие прочную связь с землей (фундамент), наличие которой необходимо для передачи вертикальных и горизонтальных нагрузок на основание данного сооружения с учетом его массы и высоты, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно разработанному рабочему проекту спорный объект имеет фундамент прочно связанный с землей, представляющий с собой армированную железобетонную плиту размерами 1400*1250 см. на глубине - 550 см. По углам данной фундаментной площадки расположены армированные связанные между собой железобетонные колонны размерами 400*400 см. каждая (л.д. 50).

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации это временность сооружения.

Из представленных в деле материалов следует вывод, что функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в уставных целях.

Данное сооружение не носит характер вспомогательного, не является временным. Функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в предпринимательских целях. Доказательства обратного общество, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представило.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, базовая станция сотовой связи является объектом капитального строительства, для строительства которого требуется получение разрешения на строительство.

При таких обстоятельствах, данное линейно-кабельное сооружение связи и сооружения связи отнесено к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Судом также отклоняются доводы о том, что базовая станция может быть многократно демонтирована, что исключает, по мнению общества, ее отнесение к объектам недвижимого имущества.

Факт возможности демонтажа верхней части антенны (башни) не свидетельствует о движимости спорного объекта в целом, обществом не представлено доказательств возможности такого демонтажа с сохранением основных технических и функциональных характеристик объекта, в том числе соединенных между собой фундаментов в количестве 4 штук, залитых на глубину до 4 метров, что представитель общества подтвердил в судебном заседании.

Довод общества о том, что ему было отказано в выдаче разрешения отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обществом не представлены в материалы дела доказательства того, что общество принимало все необходимые меры для своевременного получения разрешения на строительство (до начала строительных работ) и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Таким образом, установленная обществом базовая станция сотовой связи является объектом капитального строительства, строительство которой обществом осуществлено без соответствующего разрешения.

Эксплуатация сооружения связи - базовой станции обществом также осуществляется без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что самими обществом не оспаривается.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о том, что действия общества образуют объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является верным.

Вина общества в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях выражается в непринятии всех необходимых и достаточных мер для соблюдения обязательных требований градостроительного законодательства. Доказательства невозможности выполнения указанных обязанностей в силу непреодолимых обстоятельств обществом не представлены.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности административным органом не допущено.

Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении этого дела, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и самим обществом не оспаривается.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный штраф назначен в пределах санкции вмененной статьи.

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, также не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2017  по делу № А32-34421/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий    Г.А. Сурмалян

Судьи   Н.Н. Смотрова

   М.В. Соловьева