АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                   Дело № А27-5139/2019    

«24» мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 мая 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 24 мая 2019  года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,  

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области», Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СибСтройКомплекс»,  Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания от 12.02.2019 по жалобе №12/05-18.1-2019

при участии: 

от заявителя:  ФИО2 – представитель по доверенности от 08.02.2019, паспорт; ФИО3 – представитель по доверенности от 08.02.2019, паспорт (до перерыва); 

от заинтересованного лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 02.04.2019 №667, паспорт; ФИО5 – представитель по доверенности от 26.12.2018 №643, служебное удостоверение (до перерыва); ФИО6 – представителя по доверенности от 01.04.2019 №651, паспорт (до перерыва);

от третьего лица: ФИО7 – представитель по доверенности №27 от 12.03.2018, паспорт (до перерыва) 

                                                 у с т а н о в и л:

некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» (далее по тексту – заявитель, НО «Фонд капитального ремонта», организация) обратилась  в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании  недействительными решения и предписания  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) от 12.02.2019 по жалобе №12/05-18.1-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечено -  общество с ограниченной ответственностью «СибСтройКомплекс» (далее – ООО «ССК», третье лицо). 

В судебном заседании (08.05.2019) в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17.05.2019.  

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола тем же лицом, с участием представителей заявителей, заинтересованного лица. 

Явка представителя третьего лица в судебное заседание (17.05.2019) не обеспечена. 

После окончания перерыва суд продолжил судебное заседание и  рассмотрел дело в соответствии с частью 5 статьи 163,  частью 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие  представителя третьего лица. 

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

В обоснование требований ссылаются на то, что при определении сметной стоимости работ по капитальному ремонту, при расчете начальной (максимальной) цены (далее - НМЦК) договора, а в дальнейшем в Документации об аукционе и Проекте договора  заказчиком была учтена и сумма налога на добавленную стоимость (далее – НДС). В аукционах вправе участвовать любые подрядные организации, включенные в сводный реестр квалифицированных подрядных организаций, вне зависимости от того, является ли подрядная организация плательщиком НДС или применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН). При этом все участники, пожелавшие принять участие в определении подрядчика, заранее осведомлены об условиях исполнения договора, в том числе с порядком обоснования и расчета НМЦК договора с выделением отдельной строкой ставки и суммы НДС, а подача заявки на участие в определении подрядчика свидетельствует о согласии подрядчика принять на себя обязательства, связанные с выполнением работ на условиях, установленных заказчиком в аукционной документации. Таким образом, заявитель считает, что подав заявку на участие в аукционе, подрядная организация, находящаяся на УСН, принимает на себя обязательства на оказание услуг или выполнение работ по капитальному ремонту, и не вправе требовать исключения из договора ставки и суммы НДС. Исключение строки НДС из сметы при заключении договора по цене, предложенной победителем аукциона, повлечет за собой невозможность обоснования цены договора, что является нарушением в силу прямого указания Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). В документации об электронном аукционе указано, что стоимость работ включает сумму НДС, в сметах на проектные работы по указанному аукциону отражено, что сумма работ включает НДС. В силу части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ при заключении договора изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона №44-ФЗ. При этом возможность уменьшения цены договора на НДС при условии применения победителем конкурса УСН Законом №44-ФЗ не предусмотрена. Также заявитель полагает, что наличие в проекте контракта выделенной суммы НДС не нарушает прав участника, применяющего УСН. Подробнее доводы изложены в заявлении. 

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве на заявление,  поддержанном его представителями в судебном заседании, с требованиями заявителя не согласились, считают оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, не нарушающими права и законные интересы НО «Фонд капитального ремонта» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  При этом, поясняют, что Кемеровское УФАС России не указывало ни в решении, ни в предписании об уменьшении цены договора на размер НДС, а указывало на то, что в случае признания победителем аукциона организации, находящейся на УСН, установление Заказчиком в пункте 1.2 Договора «в том числе НДС» без указания суммы НДС не будет противоречить действующему законодательству, а также проставление прочерка или указание в графах значения о размере НДС в виде цифры «0» не изменит условия Договора. Договор заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения победителем. Подробно доводы изложены в отзыве на заявление. 

ООО «ССК» в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании до перерыва (08.05.2018) против требований заявителя возражают. Полагают, что  оспариваемые решение и предписание кемеровским УФАС России вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Поясняют, что ООО «ССК» не высказывало никаких претензий к составу документации, размещенной Заказчиком на площадке перед проведением аукциона. ООО «ССК» согласно, что в пункте 1 статьи  64 Закона № 44-ФЗ содержится перечень пунктов, которые должна содержать документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона и что в статье 22 Закона № 44-ФЗ указаны методы, посредствам которых может формироваться начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), также ООО «ССК» не оспаривает факт того, что соответствии с пунктом  196 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации N 615 от 01.07.2016 (далее – Положение №615), на который ссылается Заказчик, Договор об оказании услуг заключается заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Положением. Однако общество не согласно с выводом, который Заказчик, основываясь на перечисленных законодательных нормах, делает в последнем абзаце своего обоснования. Вывод, сделанный Заказчиком, напротив противоречит тем нормам, которые он привел, как обоснование своего отказа в подписании заявителю сметы с возмещением подрядчику НДС в соответствии с письмом Минрегионразвития РФ от 8 октября 2010 г. N 10463-08/ИП-05. Более того, этот вывод противоречит проекту договора, размещенному на площадке перед проведением аукциона, а именно абзацу 3 пункта 1.2. Также, третье лицо указывает, что установленный Заказчиком в разделе 1 проекта договора порядок оплаты выполненных работ, а так же смета, приложенная Заказчиком к Договору не позволяют сделать вывод о порядке оплаты работ лицу, применяющему УСН, по цене, указанной в проекте контракта, и может повлечь необоснованное обогащение заявителя за счет уплаты цены контракта, в которую включен НДС. В связи с чем, ООО «ССК» на этапе подписания договора предоставил смету, с учетом того, что он является плательщиком УСН. Поскольку условия договора определяются Заказчиком, Заказчик вправе в проекте договора установить, что цена договора определяется по результатам аукциона и включает в себя все налоги и сборы без указания слов «в том числе НДС 20%». Это позволит применить существующий порядок оплаты и к лицам, применяющим УСН, что в свою очередь приведет к повышению эффективности расходования средств Фонда. Таким образом, третье лицо считает, что требования НО «Фонд капитального ремонта» не подлежат удовлетворению. Подробнее доводы изложены в отзыве  на заявление. 

Заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

05.02.2019 Кемеровским УФАС России принята к рассмотрению жалоба ООО «ССК» на действия НО «Фонд капитального ремонта» при организации и проведении электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов 

<

...> (далее - Закупка), извещение о проведении которой было опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http:zakupki.gov.ru  под № 203950000011800408 и на сайте оператора электронной площадки РТС-тендер.

12.02.2019 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, ведению реестра недобросовестных поставщиков, утверждении порядка рассмотрения жалоб было вынесено решение:

1. Признать жалобу ООО «СибСтройКомплекс» на действия некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» при организации и проведении электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов 

<

...>, извещение № 203950000011800408, обоснованной.

2. Признать заказчика - некоммерческую организацию «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» нарушившей подпункт в) пункта 135 Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, пункт 15 Информационной карты.

3. Выдать заказчику - некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации торгов.

4. Передать материалы жалобы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства.

12.02.2019 Комиссией Кемеровского УФАС России выдано предписание, согласно которому Заказчику некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» в срок до 28.03.2019 (дата указана с учетом исправления опечатки) предписано совершить действия, направленные на приведение п. 1.2. Договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов в соответствие  с требованиями Проекта Договора, в отношении лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Кемеровского УФАС России НО «Фонд капитального ремонта» обратилась с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части  5 статьи  200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с правилами указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1).

Жалоба ООО «ССК» рассмотрена антимонопольным органом в пределах имеющейся компетенции, в порядке, установленном в статье 18.1 Закона N 135-ФЗ. Сроки и процедура рассмотрения жалобы управлением соблюдены, заявителем не оспариваются.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются  ЗакономN 44-ФЗ, которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Как следует из материалов дела, НО «Фонд капитального ремонта» была опубликована в Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) в сфере закупок документация от 05.12.2018 о проведении электронного аукциона №193.КР.18 на право заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов. Место выполнения работ (оказания услуг): 

<

...>. Документация разработана в соответствии с порядком, предусмотренным Положением №615.

Специализированная некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта» является региональным оператором и осуществляет деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.

В силу части 1.1 этой статьи закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения указанной функции осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор в целях обеспечения выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры.

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

В соответствии с пунктом 2 Положения №615 участником электронного аукциона может быть юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, претендующие на заключение договора об оказании услуг.

Согласно подпункту в) пункта 135 Положения № 615 документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, содержит, в том числе форму, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ.

Согласно пункту 102 Положения № 615 подать заявку на участие в электронных аукционах может только лицо, включенное в реестр квалифицированных подрядных организаций и прошедшее регистрацию на электронной площадке.

Таким образом, любой участник электронного аукциона, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций и прошедший регистрацию на электронной площадке, в том числе, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в электронных аукционах.

Согласно части 2 статьи 346.11 Налоговый кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 1.6 Проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Документации о проведении электронного аукциона № 193.КР18 на право заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (далее - Документация) Заказчик берет на себя обязанность уплатить Подрядчику за выполнение работ по настоящему Договору сумму, равную сумме фактически выполненных работ и услуг, но в пределах суммы, указанной в пункте 1.2 Договора, в сроки и в порядке, определенные настоящим Договором.

Согласно пункту 1.2 Проекта договора общая стоимость работ по настоящему договору составляет(  ) рублей 00 копеек, в том числе НДС - () руб.коп.

Договор заключается по цене, предложенной участником электронного аукциона или в случае признания аукциона несостоявшимся по начальной (максимальной) цене, на условиях, указанных в документации об электронном аукционе и извещении о проведении электронного аукциона. Общая стоимость поручаемых Исполнителю работ по Договору определяется на основании сметных расчетов на выполнение работ по МКД и составляет руб.() рублей копеек, в том числе стоимость работ по каждому Объекту в соответствии с Адресным перечнем Объектов (МКД).

В случае применения упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) НДС не облагается с приложением соответствующего уведомления налогового органа о применении упрощенной системы налогообложения.

НМЦК, установленная по смете, согласно протокола общего собрания собственников составляет 2 656 008,00 руб.

При рассмотрении жалобы и изучении документации об аукционе и извещения, Управлением, в частности, выявлено следующее.

В договоре, направленном Фондом в адрес ООО «ССК» Пункт 1.2 Договора выглядит следующим образом:

«Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 2 656 008(два миллиона шестьсот пятьдесят шесть тысяч восемь) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 442 668 (четыреста сорок две тысячи шестьсот шестьдесят восемь) руб. 00 коп.

Договор заключается по цене, предложенной участником электронного аукциона или в случае признания аукциона несостоявшимся по начальной (максимальной) цене, на условиях, указанных в документации об электронном аукционе и извещении о проведении электронного аукциона. Общая стоимость поручаемых Исполнителю работ по Договору определяется на основании сметных расчетов на выполнение работ по МКД и составляет 2 656 008 (два миллиона шестьсот пятьдесят шесть тысяч восемь) рублей 00 копеек, в том числе стоимость работ по каждому Объекту в соответствии с Адресным перечнем Объектов (МКД).

В случае применения упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) НДС не облагается с приложением соответствующего уведомления налогового органа о применении упрощенной системы налогообложения.

Цена Договора включает в себя стоимость всего комплекса Работ, причитающееся Подрядчику вознаграждение, компенсацию всех издержек Подрядчика, связанных с выполнением Работ и исполнением иных обязательств по настоящему договору, а также все иные расходы, которые прямо не возложены настоящим договором на Заказчика, в том числе затраты по демонтажу старого оборудования с его утилизацией.

Превышение цены работ по настоящему договору с учетом любых изменений проектной документации по отношению к цене настоящего договора, установленной пунктом 1.2, не допускается».

Заявитель указывает, что в соответствии со сложившейся судебной практикой уменьшение цены договора на НДС при условии применения победителем УСН не предусмотрено.

Вместе с тем, суд отмечает, что Кемеровское УФАС России не указывало ни в решении, ни в предписании об уменьшении цены договора на размер НДС, а указывало на то, что в случае признания победителем аукциона организации, находящейся на УСН, установление Заказчиком в пункте 1.2 Договора «в том числе НДС» без указания суммы НДС не будет противоречить действующему законодательству, а также проставление прочерка или указание в графах значения о размере НДС в виде цифры «0» не изменит условия Договора. Договор заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения победителем.

Данные выводы сделаны антимонопольным органом  на основании следующего:

Согласно письму ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14 в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

С учетом положений Закона о контрактной системе контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника.

Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 20.11.2017 № 24-01-10/76771 Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки (уменьшения) заказчиком цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющем упрощенную систему налогообложения, на размер НДС.

Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику корректировать цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем. При этом победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями НК РФ.

С учетом того, что цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, определенных статьей 95 Закона о контрактной системе, при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках контракта, заключенного с участником закупки, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов.

Также согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 12.11.2014 N 304-КГ14-3239, установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. При этом цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта, в том числе на сумму НДС. Сумма, предусмотренная контрактом, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере.

Соответственно, исключение НДС из состава цены возможно по обоюдному согласию сторон контракта, если такая возможность была предусмотрена условиями контракта и документацией о закупке.

Из формулировки пункта 1.2 проекта договора аукционной документации следует, что такая возможность была предусмотрена.

В связи с этим суд соглашается с выводом Кемеровского УФАС России о том, что установленный Заказчиком в пункте 1.2. договора порядок оплаты выполненных работ не позволяет сделать вывод о порядке оплаты лицу, применяющему УСН, по цене, установленной локальным сметным расчетом,  может повлечь необоснованное обогащение данного лица за счет уплаты цены контракта, в которую включен НДС, а также о том, что не указание в пункте 1.2. договора порядка оплаты работ лицу, применяющему УСН, противоречит подпункту в) пункта 135 Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, пункт 15 Информационной карты.

На основании изложенного, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия Кемеровского  УФАС России приняла правомерное решение о признании жалобы ООО «ССК» обоснованной и признала  заказчика нарушившим в) пункта 135 Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, пункт 15 Информационной карты.

С учетом изложенных выше обстоятельств у суда отсутствуют основания для признания решения Кемеровского УФАС России по жалобе №88/11-18.1-2017 недействительным. 

Также заявителем не указано, каким именно нормам закона не соответствует оспариваемое решение Кемеровского УФАС России  по жалобе №88/11-18.1-2017, равно как и не представлено доказательств  нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылки заявителя на судебную практику отклоняются судом, поскольку фактические обстоятельства рассматриваемого дела не тождественны. 

В соответствии с  частью  20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Подпунктом "а" пункта 3.1. части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В данном случае выданное антимонопольным органом предписание соответствует характеру выявленных нарушений и направлено на их устранение.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая установленные по настоящему делу обстоятельства, а также вышеизложенное правовое регулирование, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 12.02.2019 по жалобе №12/05-18.1-2019 соответствуют Закону о защите конкуренции, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий, и не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований организации. 

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.  подлежат отнесению на заявителя в соответствии со статьей  110 АПК РФ.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Таким образом, излишне уплаченная заявителем по платежному поручению №669 от 04.03.2019 государственная пошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Возвратить некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области», Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере  3000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №669 от 04.03.2019.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                          Н.Н. Гатауллина