Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-44218/19-33-402

г. Москва

15 мая 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 15 мая 2019 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО  "АГАТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

о признании незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве № ЕП/65459/18 от 28.12.2018г. о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1703/77-18 об административном правонарушении

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: извещен, не явился,

от ответчика: ФИО2, служ.уд., дов. № 03-77 от 28.12.2018г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО  "АГАТ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением  о признании незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве № ЕП/65459/18 от 28.12.2018г. о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1703/77-18 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Заявитель, извещенный надлежащим образом, извещенный о времени и месте судебного заседания в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В материалы дела от ответчика поступили отзыв и надлежащим образом заверенные копии материалов административного  дела, приобщены судом.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив представленные доказательства, суд признаёт жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 7  ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.1 ст.30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Данная жалоба подана заявителем в арбитражный суд с соблюдением срока, предусмотренного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ. 

Из материалов административного дела следует, что Постановлением от 28.12.2018г. по делу 4-14.32-1703/77-18 ООО  "АГАТ"  привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа  в размере 1 861 320 руб.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на нарушение порядка принятия оспариваемого постановления в связи с неизвещением законного представителя общества о рассмотрении дела по правилам п. 3.92 приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Также общество выражает несогласие с размером административного штрафа, поскольку совокупный размер его выручки за год, предшествующий приказу о возбуждении антимонопольного дела № 1-11-2659/77-17 составил 46 532 803,42 руб., а не 46 533 000 руб.

Не согласившись с указанным Постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Решением Московского УФАС России от 29.06.2018 по делу № 1-11-2659/77-17 индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее — предприниматель), заявитель, ООО «Рельеф» и ООО «Стройсервис» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) посредством заключения картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе с реестровым № 0373100041017000639, который состоялся 23.10.2017.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как указал антимонопольный орган, в поведении ООО «Рельеф», предпринимателя, ООО «Стройсервис» и заявителя прослеживается следующая модель группового поведения: заявитель подал ценовое предложение с небольшим снижением НМЦК (2%), затем ООО «Рельеф» и предприниматель намеренно осуществляют значительное снижение цены контракта (до -36,00%) с целью введения в заблуждение добросовестного участника аукциона (ООО «ТРАНЗУМЕД»). В дополнительное время аукциона ООО «ТРАНЗУМЕД» подало ценовое предложение со снижением НМЦК (4,28%). Однако контракт заключается с ООО «Стройсервис», подавшим ценовое предложение со снижением 4,30% (на 0,02 % ниже цены, предложенной ООО «ТРАНЗУМЕД») на последних секундах в период представления последних ценовых предложений.

На основании сведений, представленных торговой площадкой, антимонопольным органом было установлено совпадение IP-адреса 94.253.74.199, с которого ООО «Рельеф», предприниматель и заявитель осуществляли действия пс подаче заявок для участия в аукционе в электронной форме №0373100041017000639, а также совпадение IP-адреса 178.167.80.225, с которого ООО «Стройсервис», предприниматель, ООО «Рельеф» и заявитель осуществлялись действия по подаче ценовых предложений в рассматриваемых торгах.

В результате анализа свойств файлов заявок, поданных для участия Е рассматриваемых торгах, представленных торговой площадкой, антимонопольным органом также было установлено использование ООО «Стройсервис», предпринимателем, ООО «Рельеф» и заявителем учетной записи с наименованием «Briz», на которой создавались и изменялись файлы заявок, поданные обществами по первым частям аукциона, совпадение даты и времени создания и изменение указанных файлов и в большинстве случаев их объемов. Также установлено использование обществами учетной записи с наименованием «Е1епаРС», на которое изменялись файлы заявок, поданные обществами по вторым частям аукциона и в некоторых случаях совпадение учетных записей, на которых создавались указанные файлы и дат изменения таких файлов.

Кроме того, антимонопольным органом были проанализированы и признаны абсолютно идентичными файлы заявок, поданные заявителем, ООО «Рельеф» и предпринимателем для участия в аукционе №0373100041017000639 в составе первых частей. В указанных файлах полностью совпадает содержание, а также его технические характеристики — формат, в котором такие файлы были созданы («pdf»), учетные записи, на которых такие файлы были созданы и изменены, дата и время создания и изменения таких файлов, а также их объем, что свидетельствует с том, что обществами для участия в указанных торгах был подан один и тот же файл с различным наименованием.

Данные обстоятельства позволили антимонопольному органу сделал правильный вывод о нарушении упомянутыми лицами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона ( защите конкуренции.

Выводы названного органа соответствуют фактическим обстоятельствам i материалам дела, а также отвечают практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа.

Факт наличия вмененного нарушения, равно как и решение антимонопольного органа, заявителем не оспаривается.

Соответственно, с учетом положений ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, а также принципов стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, законность решения Московского УФАС России по делу № 1—11-2659/77-17 презюмируется.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, кроме прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Ответственность за нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции установлена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий — влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), — в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом вмененного правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Объективную сторону правонарушения общества составляет заключение и исполнение устного картельного соглашения, которое запрещено Законом о защите конкуренции.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Вопреки доводам заявителя, порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены.

Дело   №   4-14.32-1703/77-18   об   административном   правонарушении возбуждено на основании определения от 12.11.2018. Данному документу присвоен исх. № 54963/18 от 13.11.2018, внутрироссийский почтовый идентификатор № 10707829059673 (номер в РПО от 14.11.2018 по списку № 8577 — 48).

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети «Интернет», письмо с данным почтовым идентификатором получено обществом по адресу государственной регистрации 23.11.2018, в то время как протокол об административном правонарушении был составлен 04.12.2018 (исх. № 59302/18) в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества в порядке ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ.

Тут же следует отметить, что в ответ на определение о возбуждении дела об административном правонарушении общество направило Московскому УФАС России письмо, в котором сообщило о размере своей выручки (вх. № 62573/18 от 07.12.2018).

Определением от 13.12.2018 (исх. № ЕП/61689/18) административный орган продлил срок рассмотрения дела, назначив его на 28.12.2018.

Данному документу присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор № 10707829310989 (номер в РПО от 14.12.2018 по списку № 8708 — 76).

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети «Интернет», письмо с данным почтовым идентификатором получено обществом по адресу государственной регистрации 20.12.2018, в то время как рассмотрение дела состоялось 28.12.2018 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества.

При таком положении доводы общества о нарушении порядка рассмотрения дела об административном правонарушении не находят своего документального подтверждения.

В обоснование заявленного требования общество также указывает на неверный размер штрафа, примененный административным органом.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленный в примечании к ст. 14.31 КоАП РФ и является правильным.

В соответствии с примечанием к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного упомянутой нормой, либо ст. ст. 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

НМЦК по аукциону с реестровым №0373100041017000639, в котором участвовало ООО «Агат», составила 13 256 775,95 руб.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Такие обстоятельства в рассматриваемом случае административным органом не установлены.

При таком положении штраф был правильно рассчитан следующим образом:

НМЦ—начальная(максимальная)цена 13 256 775,95

МаксШ (1/2 от стоимости торгов) - максимальный штраф 6 628 387,98 (50%)

МинШ (1/10 от стоимости торгов) - минимальный штраф 1 325 677,60 (10%)

БШ=(МаксШ-МинШ)/2+МинШ - базовый штраф: 3 977 032,79 = (6 628

387,98-1 325 677,60)/2 + 1 325 677,60

ОО (ОС)=(МаксШ-МинШ)/8 662 838,80 = (6 628 387,98 - 1 325 677,60)/8 Обстоятельства,   смягчающие   административную   ответственность,   не установлены. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не установлены.

ПШ=БШ+(00*п)-(00*п) - применяемый штраф: 3 977 032,79 =3 977 032,79+ (662 838,80 * 0) - (662 838,80 * 0).

«МаксШ» - максимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «МинШ» - минимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «БШ» - базовый штраф, применяемый для установления размера оборотного штрафа в каждом конкретном случае, составляющий административный штраф в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного    штрафа,    предусмотренного    за    совершение    данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «00 (ОС)» - коэффициент, на который размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению (уменьшению) за каждое отягчающее (смягчающее) обстоятельство, составляющий одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «ГГТТ1» - размер оборотного штрафа, применяемого в рассматриваемом случае.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются в том числе защита законных экономических интересов юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Исходя из указанных выше положений КоАП РФ, целью административного наказания является в том числе, предупреждение совершения новых правонарушений, а не нанесение непоправимого экономического вреда, ведущего к банкротству юридического лица.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

При этом, в соответствии с ч. ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (приказ Московского УФАС России от 20.12.2017 №412 о возбуждении дела №1-11-2659/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства).

Согласно представленным Межрайонной ИФНС России № 10 по Московской области документам и сведениям, совокупный размер суммы выручки за 2016 г. составил 46 533 000 руб.

При этом, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО «Агат» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 г. составляет 1 861 320 руб.

В связи с тем, что рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год, административный орган, с целью соблюдения прав общества назначил последнему административное наказание в виде штрафа, рассчитанного именно от суммы выручки, поскольку он был меньше штрафа, рассчитанного от цены торгов.

Довод общества о том, что размер его выручки в 2016 г. составил не 46 533 000 руб., а 46 532 803,42 руб. расценивается критически, поскольку административный орган руководствовался данными, представленными уполномоченным налоговым органом (который, очевидно, указал округленную сумму). Разница между суммой выручки, представленной налоговым органом и суммой, указанной обществом, составляет 196,58 руб., что применительно к размеру назначенного штрафа, является крайне незначительной разницей, и в случае принципиального несогласия заявителя с учетом излишних 196,58 руб. при расчете штрафа, последний имеет возможность обратиться в адрес административного органа с ходатайством об исправлении описки (арифметической ошибки) в части снижения итоговой суммы штрафа на 196,58 руб.

Рассматриваемые же доводы направлены не на защиту прав общества, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены оспариваемого постановления и затягивания срока его исполнения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких, поскольку заключение картельных соглашений влечет уголовную ответственность. Кроме того, в отношении юридических лиц за подобные нарушения установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ ), административным органом не пропущен.

Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся основанием для отмены постановления по административному делу административным органом не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Судом установлено, что административное наказание назначено по правилам ст. 4.1 КоАП РФ в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Обстоятельств, исключающих в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении (ст.24.5 КоАП РФ), не выявлено.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием к удовлетворению заявленных требований. 

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.  

Согласно ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 1 ст. 18.15, ст. ст. 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211 Арбитражного процессуального кодексам Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ООО  "АГАТ" требований отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней  со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина