ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б   http://4aas.arbitr.ru  

     

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-10815/2017

г. Чита

19  апреля  2021  года

Резолютивная часть постановления объявлена  12.04.2021. 

        Полный текст постановления  изготовлен  19.04.2021.     

        Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе: 

         председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

        судей  Бушуевой Е.М.,   Юдина С.И.,     

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1,    

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 декабря 2020 года по делу № А78-10815/2017 по исковому заявлению Государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств в размере 47 838 168,32 руб.,

при участии  в судебном заседании:

от Государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края:  ФИО2, представитель по доверенности от 28.12.2020, 

от ООО «Промышленно-гражданское строительство»: ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2021,   

установил:

Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края  обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» о взыскании денежных средств в размере 47 838 168,32 руб.

         Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 декабря 2020 года исковые требования  удовлетворены частично.

        С общества с ограниченной ответственностью «Промышленное гражданское строительство» в пользу государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края взыскано: неустойка в размере 865 495,72 руб., расходы по государственной пошлине в размере 3 433,48 руб., всего 868 929,20 руб. 

         В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

         Не согласившись с решением суда в части взыскания штрафа в размере 865 495,72 рублей, ответчик обратился с апелляционной жалобой. Заявитель полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал истцу во взыскании пени, рассчитанной исходя из п.11.1 Госконтракта и календарного графика выполнения работ, являющего ся приложением к контракту. Однако, с учетом того, что  истец не заявлял требование о взыскании с ООО «ПГС»  штрафа, суд первой инстанции, взыскав штраф в указанном размере, вышел за пределы предъявленных и рассматриваемых требований. При этом, досудебная претензия не содержала требования об уплате штрафа. Заявитель также отмечает, что суд первой инстанции при взыскании штрафа не принял во внимание, что проектная документация ООО «ПГС» соответствует строительным нормам и правилам, что подтверждено судебной экспертизой (копия которой прилагалась к отзыву в настоящем деле), проведенной в рамках дела А78-6472/2017.  Просит решение суда отменить в части взыскания штрафа и судебных расходов. 

         В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что взыскание штрафа предусмотрено условиями государственного контракта (п.11.1.),  однако, поскольку судом первой инстанции установлено, что календарный график –приложение №3 к госконтракту не может применяться, а иных , предусмотренных пунктом 11.1 контракта нарушений обязательств со стороны генподрядчика не имелось, то у суда не было оснований для взыскания штрафа.  Кроме того, требование о взыскании штрафа должно быть урегулировано в претензионном порядке. Истцом претензионный порядок не соблюден, в исковом заявлении указанных требований не заявлено, у суда не имелось оснований взыскивать указанный штраф.

         Истец представил письменный  отзыв на  апелляционную жалобу.

         Представители истца, ответчика  в судебном заседании поддержали свои правовые позиции. 

         Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

         Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

          Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   15 августа 2016 года между истцом (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт на выполнение комплекса работ по строительству жилых домов (на условиях «под ключ») для обеспечения жилыми помещениями граждан по переселению из аварийного жилищного фонда в гп. «АксеновоЗиловское» Забайкальского края №Ф.2016.210655.

          В соответствии с пунктом 1.1 контракта генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить полный комплекс работ по строительству 26 жилых домов (на условиях «под ключ») для обеспечения жилыми помещениями граждан по переселению из аварийного жилищного фонда в гп. «Аксеново-Зиловское», в микрорайоне «Солнечный» Забайкальского края, включая: приобретение проектной документации для строительства указанных домов, выполнение строительно-монтажных работ, монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию, выполнение инженерных изысканий, получение в установленном порядке градостроительного плана земельного участка, получение технических условий на инженерное обеспечение объекта, получение разрешения на строительство объектов, изготовление технических планов с постановкой на кадастровый учет объектов, получение разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, организация и координирование работы по строительству объектов, обеспечение соблюдения требований проектной документации, технических регламентов, требований градостроительного плана земельного участка, техники безопасности в процессе указанных работ, обеспечения безопасности работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в настоящем контракте. 

        Контракт заключен по итогам аукциона в электронной форме (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02 августа 2016 года №1/375-ЭА) (пункт 1.3 контракта). 

       Цена работ по контракту составляет 86 549 571,90 руб. (пункт 3.1 контракта). 

       Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3 и 4.4 контракта срок начала работ по контракту – с даты подписания настоящего контракта (начальный срок выполнения работ), работы по контракту должны быть завершены и результат работ должен быть передан заказчику не позднее 1 июля 2017 года (конечный срок выполнения работ). Начальный и конечный срок выполнения работ определяются в соответствии с календарным графиком работ, являющимся приложение №3 к контракту и его неотъемлемой частью. Генеральный подрядчик вправе выполнить работы досрочно. 

       Истец 22 мая 2017 года принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №Ф.2016.210655 от 15 августа 2016 года в связи с очевидной невозможностью выполнения всего объема работ и сдачи объекта в срок, установленный контрактом – 1 июля 2017 года. 

       Односторонний отказ от контракта был обжалован ответчиком в суд.

       Решением суда по делу №А78-9841/2017 от 29 октября 2018 года, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанции от 13 июня 2019 года и от 05 сентября 2019 года, суд отказал в удовлетворении требований ответчика о признании незаконным одностороннего отказа от контракта, суд признал законным односторонний отказ и установил, что государственный контракт №Ф.2016.210655 от 15 августа 2016 года считается расторгнутым 22 июня 2017 года. 

        Решением суда по делу №А78-10328/2017 от 07 декабря 2017 года, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанции от 23 мая 2018 года и 07 августа 2018 года, суд отказал ответчику в признании недействительным государственного контракта №Ф.2016.210655 от 15 августа 2016 года. 

        В связи с нарушением сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком к контракту (приложение №3), после соблюдения претензионного порядка  урегулирования спора, истец обратился в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании неустойки в размере 47 838 168,32 руб.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются общими положениями, нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

         На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34).

 Положениями частей 7 и  8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено два вида ответственности: в виде пени за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, которая исчисляется исходя из суммы просроченного обязательства и продолжительности такой просрочки, и штрафа, который начисляется за ненадлежащее исполнение иных обязательств, предусмотренных контрактом, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы.

Аналогичные условия об ответственности подрядчика урегулированы в пункте 11.1 спорного контракта, согласно которому в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, (где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок генподрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки).

           Пунктом 11.1 контракта также предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, генподрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1%, что составляет 865 495,72 руб. При нарушении контрактных обязательств генподрядчиком заказчик вправе взыскать с него штраф в следующих случаях: неприбытие представителя генподрядчика для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты; не предоставление заказчику в установленный срок графика устранения дефектов по гарантийным обязательствам; за каждый случай ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих гарантийных обязательств; за нарушение сроков окончания работ, предусмотренных календарным графиком выполнения комплекса работ (приложение №3); за нарушение сроков окончания выполнения работ по контракту, предусмотренных пунктом 4.2 контракта; неисполнение или несвоевременное исполнение предписаний об устранении выявленных нарушений, выданных представителями заказчика либо другим контролирующим органом; за каждый выявленный заказчиком факт ненадлежащего ведения, а также несвоевременного предоставления генподрядчиком исполнительной документации.

           Истец начислил  пени за нарушение сроков выполнения 3-го этапа с 26 декабря 2016 года по 21 февраля 2017 года, 4-го этапа с 31 октября 2016 года по 21 февраля 2017 года, 5-го этапа с 16 ноября 2016 года по 21 февраля 2017 года и 6-го этапа с 02 января 2017 года по 21 февраля 2017 года. 

        Расчет произведен истцом, исходя из цены контракта за вычетом стоимости принятых у ответчика результатов работ.

          Суд первой инстанции проанализировав условия спорного контракта ( пункты 3.2, 3.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 6.2.1, 7.7 ) применительно к статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о невозможности исчисления размера пени ввиду того, что спорным контрактом не предусмотрены этапы выполнения работ; календарный график (приложение №3 к контракту) и государственный контракт не содержат согласованной сторонами стоимости отдельных этапов работ. В том числе, не согласована самостоятельная стоимость выполнения 3-го, 4-го, 5-го и 6-го этапов работ. В календарном графике и контракте также отсутствуют указания на конкретные объемы работ, которые подлежат выполнению в рамках определенного этапа работ.    

        Суд апелляционной инстанции соглашается с приведенными выводами суда первой инстанции. Данные выводы суда не оспорены и сторонами. 

          Вместе с тем, Верховный Суд Российской Федерации в Определении №305-ЭС20-5261 от 09 июля 2020 года указал, что условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №16 от 14 марта 2014 года «О свободе договора и ее пределах»). 

           В Определении №305-ЭС19-22653 от 02 марта 2020 года Верховный Суд Российской Федерации указал, что при доказанности факта нарушения подрядчиком обязательств по контракту суду должен самостоятельно квалифицировать допущенное нарушение; установить, исходя из обстоятельств спора, правильный вид неустойки, соответствующий нарушению; выяснить, подлежат ли взысканию в этом случае штрафы; при допустимости взыскания штрафов определить их размер (в пределах цены иска).

          За нарушение сроков, предусмотренных календарным графиком, стороны согласовали ответственность в виде взыскания штрафа. При этом из буквального толкования пункта 11.1 контракта следует, что штраф начисляется за нарушение графика в целом, а не за нарушение каждого этапа отдельно. 

          Кроме того, исходя из фактических обстоятельств дела, допущенное нарушение сроков выполнения этапов работ не может быть признано самостоятельным однородным нарушением по отношению к каждому из этапов. Нарушенные ответчиком этапы работ взаимосвязаны друг с другом, просрочка выполнения одного этапа неизбежно повлекла за собой просрочку исполнения других этапов работ. 

            Решением по делу №А78-9841/2017 от 29 октября 2018 года, с учетом положений частей 1, 2 статьи 51, пункта 4 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации и условий спорного контракта, установлено, что ответчик не мог приступать к выполнению работ без получения положительного заключения экспертизы. 

           На основании частей 1, 2 статьи 51 и части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Для получения разрешения на строительство необходимо положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных частью 3.4. статьи 49 настоящего кодекса. 

          Пунктами 6.2.3, 6.2.4 и 6.2.5 контракта на ответчика была возложена обязанность предоставить проектную документацию до начала строительно-монтажных работ, приобрести проектную и рабочую документацию с положительным заключением государственной экспертизы, выполнить все работы в соответствии с требованиями проектной и рабочей документации.

          Истец согласно имеющимся материалам дела не принимал у ответчика результаты выполненных работ, за исключением части работ, в связи с отсутствием у ответчика проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы. 

          Соответственно, неполучение положительного заключения госэкспертизы привело к нарушению и других спорных этапов работ, независимо от указанных в календарном графике сроков выполнения этапов работ, так как выполнение строительно-монтажных работ до получения положительного заключения государственной экспертизы на проект в силу закона запрещено.

          Календарный график предусматривает, что ответчик обязан получить заключение государственной экспертизы в срок с 30 сентября 2016 года по 25 декабря 2016 года.

           Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу №А78- 9841/2017 от 29 октября 2018 года установлено, что на дату, когда было принято решение о расторжении контракта, просрочка получения заключения государственной экспертизы составила 150 дней. 

           Нарушение календарного графика, как следует из решения суда по делу №А78- 9841/2017 от 29 октября 2018 года, в конечном итоге привело к расторжению контракта и неисполнению обязательств по контракту в целом и к срыву строительства социально значимых объектов.

           В отсутствие в деле доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, повлекших за собой нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы (статья 401 ГК РФ), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что за нарушение календарного графика, являющегося приложением к государственному контракту, с ответчика подлежит взысканию штраф в сумме 865 495,72 руб. 

       Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении претензионного порядка в отношении требований  о взыскании штрафа апелляционным судом отклоняются в силу следующего. 

       В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

       В претензии за №09\686 от 01.03.2017 заказчиком генподрядчику выставлено требование об оплате в 10-дневный срок штрафных санкций, предусмотренных пунктом 11.1 государственного контракта за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

      При этом, государственный контракт №Ф.2016.210655 от 15 августа 2016 года не содержит условия об обязательном указании в претензии конкретного вида неустойки (штрафа, пени).

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит. 

Доказательства по делу судом первой инстанции оценены правильно, нарушений статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допущено. Оснований для иной оценки собранных по делу доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется. 

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда  не имеется.

         На основании изложенного, руководствуясь статьями  258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 декабря 2020 года по делу № А78-10815/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия путем подачи жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий:Е.Н. Скажутина

Судьи:Е.ФИО4 

                                                                                                    С.И. Юдин