ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А55-26100/2015

г. Самара

23 января  2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена  19 января  2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено   23  января 2017 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ивановой А.И.,

с участием:

от истца общества с ограниченной ответственностью "ВолгаНефтьГазСтрой" -  представитель ФИО1, доверенность от 20.07.2016,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Стройком" - представитель ФИО2, доверенность от 19.10.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройком" на решение Арбитражного суда Самарской области от 24.10.2016 по делу № А55-26100/2015 (судья Бунеев Д.М.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ВолгаНефтьГазСтрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  к обществу с ограниченной ответственностью "Стройком" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о взыскании и об обязании передать исполнительную документацию   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВолгаНефтьГазСтрой" (далее - истец, ООО "ВолгаНефтьГазСтрой") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском  к обществу с ограниченной ответственностью "Стройком" (далее - ответчик, ООО "Стройком")  о взыскании неустойки  по  договору строительного подряда от 30.03.2015 № 19/30-юр  в сумме  9 062 833,61 руб., в том числе 225 000 руб. - штраф на основании пункта 27.11 договора за нарушение указанного в пункте 4.1 договора срока представления оригиналов счетов-фактур и 8 837 833,61 руб. - неустойка, предусмотренная пунктом 27.21 договора в случае отказа истца от исполнения договора по основаниям, предусмотренным в пункте 32.1 договора, а также  понуждении  передать истцу в срок не позднее чем через 10 дней после вынесения решения надлежаще оформленную  исполнительную документацию: общий журнал работ (с указанием данных по антикоррозийной защите защитного кожуха, устройства подстилающего слоя из песка и обратной засыпки трубопровода песком); журнал авторского надзора, акт на укладку трубопровода; разрешение на право производства изоляции трубопровода; акты скрытых работ с подписями ответственных лиц; акт о контроле сплошности изоляционного покрытия засыпанного трубопровода; журнал сварки труб на базе и на трассе с указанием данных о сварке труб диаметром 219x12 с подписями ответственных лиц; журнал проверки сварных соединений с указанием данных о проверке сварных соединений; проект производства работ с указанием раздела по прокладке трубопровода диаметром 219 мм; технологическую карту по сварке трубы диаметром 219 мм; сертификаты на трубу 219x12; паспорта на манжеты (ТИАЛ-М 219, 450x2,0), (ТИАЛ-ЗП 455x100), (ТИАЛ-П (А+Б) 219, 450), (ТИАЛ-М 426. 450x2,0), (ТИАЛ-ЗП 455x100), (ТИАЛ-П (А+Б) 426.450); отчет о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами; акт об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35).

Решением Арбитражного суда Самарской области от  17.12.2015, оставленным без изменения  постановлением  Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного  суда  от 10.03.2016, исковые требования  удовлетворены.

Постановлением Арбитражного  суда Поволжского округа  от 07.06.2016  вышеуказанные судебные акты отменены дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. при этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении  суд надлежит исследовать  представленную переписку сторон по факту расторжения  договора, сдачи и отказа от приемки работ, оплату  выполненных  работ с учетом выставленных ответчиком счетов  на оплату таких работ, дать оценку одностороннему плану-графику  выполнения работ с учетом доводов  сторон, установить   по делу обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. 

Решением  от 24.10.2016 с общества с ограниченной ответственностью "Стройком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаНефтьГазСтрой" взыскано 9 062 833,61  руб., в том числе штраф  в размере 225 000 руб. и неустойка в сумме  8 837 833,61 руб. 

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Стройком" в течение десяти дней со дня вступления настоящего решения в законную силу передать обществу с ограниченной ответственностью "ВолгаНефтьГазСтрой" надлежаще оформленную исполнительную документацию (по договору строительного подряда № 19/30-юр от 30.03.2015): общий журнал работ (с указанием данных по антикоррозийной защите защитного кожуха, устройства подстилающего слоя из песка и обратной засыпки трубопровода песком); журнал авторского надзора, акт на укладку трубопровода; разрешение на право производства изоляции трубопровода; акты скрытых работ с подписями ответственных лиц; акт о контроле сплошности изоляционного покрытия засыпанного трубопровода; журнал сварки труб на базе и на трассе с указанием данных о сварке труб диаметром 219x12 с подписями ответственных лиц;  журнал проверки сварных соединений с указанием данных о проверке сварных соединений; проект производства работ с указанием раздела по прокладке трубопровода диаметром 219 мм; технологическую карту по сварке трубы диаметром 219 мм; сертификаты на трубу 219x12; паспорта на манжеты (ТИАЛ-М 219, 450x2,0), (ТИАЛ-ЗП 455x100), (ТИАЛ-П (А+Б) 219, 450), (ТИАЛ-М 426. 450x2,0), (ТИАЛ-ЗП 455x100), (ТИАЛ-П (А+Б) 426.450); отчет о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами; акт об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35).

С общества с ограниченной ответственностью "Стройком" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 74 314 руб. 

Ответчик не согласился   с принятым решением.  В апелляционной жалобе, ссылаясь  на неполное  выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм  материального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым  заявленные  требования оставить без удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, признав  требование  истца о взыскании   штрафа за не предоставление  счетов-фактур  в размере 225 000 руб., суд первой инстанции необоснованно признал достоверными доводы истца оботсутствии в штате сотрудника с фамилией ФИО3. Указанные доводы опровергаютсяуведомлением о вручении письма исх. № 51 от 28.08.2015, в котором расписалась вполучении указанного письма сотрудник ООО "ВолгаНефтьГазСтрой" ФИО3 подоверенности № 1 от 25.05.2015.

Таким образом, 22.07.2015  счет-фактура № 1 на общую сумму выполненных работ в размере 4 487 471, 56 руб., в том числе НДС в размере 684 529, 56 руб, получена уполномоченным сотрудником ООО "ВолгаНефтьГазСтрой".

         Требование о  понуждении  передать исполнительную документацию, является необоснованным, поскольку  истцу  неоднократно предлагаюсь получить исполнительную документацию, в частности письмами исх. № 12 от 18.05.2016  и исх. № 13 от 27.06.2016, однако истец от получения исполнительной документации уклонялся. 

         Также необоснованно требование о взыскании неустойки в связи с расторжением  договора  за нарушение  сроков выполнения работ.

Сроки выполнения отдельных этапов работ, контрольные точки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение № 2).

В соответствии со статьей 35 договора приложением № 2 к договору является график выполнения работ.

Однако, график выполнения отдельных этапов работ сторонами в установленном порядке не был согласован, ввиду того, что ООО "ВолгаНефтьГазСтрой" предоставило график выполнения работ с декабря 2014 года, то есть  до даты заключения договора.

Срок окончания работ по договору 30.09.2016 на дату расторжения договора в одностороннем порядке  не наступил.

Письмом № 904 от 01.10.2015 истец отказался в одностороннем порядке от исполнения договора со ссылкой на нарушение ответчиком сроков выполнения работ и потребовал оплаты неустойки в размере 10% от обшей стоимости строительно-монтажных  работ по договору  в сумме  8 837 833,61  руб., штрафа за непредставление счетов-фактур в размере 225 000 руб., а также передачи исполнительной  документации.

Требование об уплате неустойки в размере 8 837 833,61 руб. за нарушение сроков выполнения работ также являются необоснованными, так как  пунктом 27.21  договора  предусмотрена обязанность субподрядчика оплатить подрядчику неустойку в размере 10% от стоимости договора только при наличии оснований, предусмотренных в пункте 32.1.

        Доводы  ответчика  подробно изложены  в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем  в судебном  заседании.

        Представитель истца отклонил жалобу как необоснованную, просил обжалуемое решение оставить без изменения.  

Проверив  материалы дела,   выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между сторонами  заключен  договор от   30.03.2015 № 19/30-юр строительного подряда на строительство объекта "Нефтесборный коллектор от УЗ КУ К-19 до УПНГ Восточного участка Оренбургского НГКМ"   в соответствии с которым,  ответчик (субподрядчик) обязался выполнить работы по строительству объекта "Нефтесборный коллектор от УЗ КУ К-19 до УПНГ Восточного участка Оренбургского НГКМ", а истец (подрядчик) оплатить выполненные работы  88 378 336,10 руб. 

Срок выполнения работ установлен сторонами с момента подписания договора  до  30.09.2016.

Промежуточные сроки (сроки завершения отдельных этапов работы) сторонами должны были быть согласованы в плане-графике выполнения работ, который должен был являться приложением к договору, но этот план-график сторонами не был согласован, и стороны приступили к выполнению своих обязательств по договору без него.

Суд пришел к правильному выводу о том,   что   своими конклюдентными действиями стороны решили ограничиться указанием только начального и конечного сроков выполнения работы по договору.

В период действия договора ответчик выполнил и сдал, а истец принял результаты работ по договору на общую сумму 4 487 471,56 руб., что подтверждено  актом о приёмке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 10.06.2015 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 10.06.2015, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объёму и стоимости выполненных работ; истец перечислил ответчику три платежа 05.06.2015 - 350 000 руб., 18.06.2015 - 300 000 руб., 02.07.2015 - 400 000 руб. На основании акта зачёта взаимных требований от 31.07.2015 сторонами произведён зачёт взаимных требований на сумму  2 900 000 руб. Оставшаяся сумма задолженности по оплате выполненных работ 1 587 471,56 руб.  взыскана  в рамках рассмотрения спора по делу № А55-3631/2016.

В соответствии с пунктом 4.1 договора ответчик обязан предоставить подрядчику указанные в этом пункте договора документы, в том числе счет-фактуру, не позднее 25 числа соответствующего месяца.

В нарушение  указанного пункта ответчик  своевременно не направил истцу счета-фактуры.

Из пояснений  ответчика следует, что   он  передал счет-фактуру № 1 от 25.06.2015 на общую сумму выполненных работ в размере 4 487 471, 56 руб. бухгалтеру истца ФИО3 22.07.2015. 

Истец отрицал получение указанного  счета-фактуры 22.07.2015 и   факт наличия у него ответственного за получение счетов-фактур бухгалтера с фамилией ФИО3.                   Доказательства обратного,  ответчик не представил. 

Только письмом от 28.08.2015 № 51 ответчик направил истцу счет-фактуру № 1 от 25.06.2015, допустив тем самым нарушение срока представления документов, установленного пунктом 4.1 договора, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика штрафа на основании пункта 27.11 договора за нарушение указанного в пункте 4.1 договора срока представления оригиналов счетов-фактур судом первой инстанции  правомерно признано обоснованным  и подлежащим  удовлетворению. 

Порядок передачи исполнительной документации установлен  пунктом 4.1 договора, согласно которому ответчик обязан передать истцу не только первичную учетную документацию, но и исполнительную документацию одновременно с первичной учетной документацией, то есть не позднее 25 числа каждого месяца, в котором выполняются работы. 

Таким образом, исполнительная документация по работам, выполненным ответчиком в июне 2015 года и принятым по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 10.06.2015, должна быть передана истцу не позднее 25.06.2015. Однако, как следует из материалов дела, она не передана ответчиком истцу до сих пор.

Ссылка ответчика на письма № 12 от 18.05.2016 и № 13 от 27.06.2016, которыми ответчик предлагал истцу получить исполнительную документацию судом первой инстанции обоснованно отклонена, поскольку направление этих писем не является исполнением обязанности, возложенной на ответчика вышеприведенным условием пункта 4.1 договора, согласно которому ответчик должен не приглашать истца за получением документов, а передать ему их сам. Кроме того,   как обоснованно указано истцом,  из содержания указанных писем не ясен состав той документации, которую ответчик предлагает получить истцу (документы не перечислены).

Из содержания судебных актов по делу № А55-3631/2016 следует, что ответчик передал истцу первичную учетную документацию,  а не  исполнительную документацию.

Поскольку обязанность  по передаче исполнительной документации ответчиком  не исполнена, требование истца о понуждении  ответчика передать исполнительную документацию судом первой инстанции обоснованно удовлетворено.  

Также истцом заявлено требование  о взыскании  8 837 833,61 руб.  неустойки, предусмотренной пунктом 27.21 договора.

В соответствии  с пунктом  27.21 договора основанием для взыскания с ответчика неустойки является не сам факт просрочки выполнения им работ или другого нарушения обязательств, перечисленных в пункте  32.1 договора (где в семи подпунктах перечислены различные основания, дающие истцу право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора), а факт одностороннего  отказа истца от исполнения договора по перечисленным в пункте 32.1 договора основаниям.

То есть для возникновения обязанности по уплате истцу неустойки, предусмотренной пунктом 27.21 договора, должен иметь место факт совершения сделки: односторонний  отказ истца от исполнения договора по перечисленным в пункте 32.1 договора основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А55-3631/2016 истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке письмом от 01.10.2015 № 904 в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ и пункта 32.1 договора.

Возражения ответчика о том, что истцом нарушен установленный договором порядок расторжения договора в одностороннем порядке,  поскольку в письме об отказе  от исполнения договора, истец  указал, что отказывается от исполнения договора с 01.10.2015), суд первой инстанции обоснованно отклонил указав, что  это может служить лишь основанием для вывода о том, что договор расторгнут не с 01.10.2015, а позже, с момента истечения 30 дней,  с даты получения указанного письма ответчиком (16.10.2015)             Однако это обстоятельство не свидетельствует о недействительности или ничтожности этой сделки применительно к статьям  166, 168 ГК РФ. 

В данном случае из материалов  дела и из содержания судебных актов по делу № А55-3631/2016 не следует, что отказ истца от исполнения договора письмом от 01.10.2015 № 904 посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Решение суда о признании этого отказа недействительной сделкой также отсутствует.

При таких обстоятельствах   основанием для применения к ответчику меры ответственности, предусмотренной пунктом 27.21 договора в виде неустойки в сумме 8 837 833,61 руб., является сам факт наличия отказа истца от исполнения договора по основаниям, предусмотренным в пунктом 32.1 договора (а не факт наличия каких-либо нарушений ответчиком условий договора, перечисленных в пунктах 32.1.1-32.1.7 договора).

При этом суд  принял во внимание, что из материалов дела, в том числе подписанных сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 10.06.2015 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 10.06.2015 следует, что работы выполнялись ответчиком только  начиная с 01.06.2016, что является нарушением начального срока выполнения работы, который согласован сторонами в пункте 5.1 договора: начало работ - с момента подписания договора.

Таким образом, нарушение этого срока составило 61 день. Пунктом 32.1.1 договора истцу предоставлено право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе, в случае допущения ответчиком просрочки начального срока выполнения работ более, чем на 20 дней.

Кроме того, пунктом 2 статьи  715 ГК РФ, на которую истец также сослался в письме об одностороннем отказе от исполнения договора от 01.10.2015 № 904, ему предоставлено право отказаться от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, что фактически и имело место при исполнении ответчиком договора.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика неустойки на основании пункта 27.21 договора судом первой инстанции правомерно  признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Проверив расчет неустойки,  суд первой инстанции признал  его правильным и соответствующим  условиям договора. Ответчик  заявил о применении к неустойке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей  333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.                     В соответствии с положениями пунктом  1  постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи  333 Гражданского кодекса Российской Федерации"  установленная соглашением сторон неустойка может быть уменьшена судом при предоставлении доказательств, что её размер существенно превышает возможный размер убытков кредитора. При этом соразмерность неустойки предполагается, тем самым устанавливается презумпция соответствия размера установленной неустойки последствиям нарушенных обязательств.

В связи с этим только заявление о несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства в отсутствие соответствующих доказательств не может являться основанием для её уменьшения.

         Согласно пункту 73 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7   "О применении судами  некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за  нарушение  обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии  с пунктами  75,77  указанного постановления Пленума ВС РФ при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает размер неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик не представил.

В силу статьи  421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Условие о размере неустойки  согласовано сторонами  по обоюдному согласию,  взыскание с ответчика неустойки в меньшем размере, чем это предусмотрено условиями договора  не будет соответствовать интересам истца, и не восстановит его нарушенных прав.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика  по правилам   статьи 110  АПК РФ.

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции. Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции  с учетом  указаний суда кассационной инстанции. Выводы суда соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права и процессуального права применены правильно.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 24.10.2016 по делу № А55-26100/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройком"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             О.Е. Шадрина