233/2024-8052(2) 

 

 ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-13756/2016к232

г. Красноярск

06 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» февраля 2024 года. Полный текст постановления изготовлен «06» марта 2024 года. 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего: Яковенко И.В., судей: Инхиреевой М.Н., Макарцевым А.В., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 (до перерыва),  

ФИО2 (после перерыва), при участии в судебном заседании: 

от Министерства Обороны Российской Федерации: ФИО3, представитель  

по доверенности от 13.10.2022 № 207/10/ою/д/538, паспорт. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны  

Российской Федерации 

на определение Арбитражного суда Красноярского края  от «26» октября 2023 года по делу № А33-13756/2016к232,  

установил:

определением арбитражного суда от 10.06.2016 возбуждено дело  о несостоятельности (банкротстве) Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» (далее - должник).  

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24.04.2018 (резолютивная  часть объявлена в судебном заседании от 11.04.2018) признаны обоснованными заявления  о признании Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» несостоятельным (банкротом), в отношении должника  введена процедура наблюдения; определено применить при банкротстве должника  правила параграфа 5 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ  «О несостоятельности (банкротстве)». Временным управляющим должником утверждён  ФИО4.  

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы  в газете «Коммерсантъ» от 21.04.2018 № 70, стр. 48, в Едином федеральном реестре  сведений о банкротстве от 18.04.2018 за номером № 2626461.  

Определением от 25.03.2019 по делу № А33-13756-111/2016 ФИО4 отстранен от исполнения обязанностей временного управляющего  Федеральным государственным унитарным предприятием «Главное военно-строительное  управление № 9».  

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.10.2019 (резолютивная  часть объявлена в судебном заседании от 09.10.2019) в отношении Федерального  государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление  

 № 9» введена процедура внешнего управления, назначено судебное заседание  по рассмотрению вопроса об утверждении внешнего управляющего должником.  

Определением от 15.10.2019 исполнение обязанностей внешнего управляющего  должником - Федеральным государственным унитарным предприятием «Главное военно-строительное управление № 9», - за исключением составления плана внешнего  управления, возложено на арбитражного управляющего ФИО5.  

Определением от 14.11.2019 внешним управляющим Федеральным государственным  унитарным предприятием «Главное военно-строительное управление № 9», - утвержден  ФИО6.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.06.2020 (резолютивная  часть объявлена в судебном заседании от 28.05.2020) Федеральное государственное  унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 9» признано  несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.  Исполнение обязанностей конкурсного управляющего должником возложено  на ФИО6.  

Сообщение исполняющего обязанности конкурсного управляющего об открытии  в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ»   № 100(6821) от 06.06.2020, стр. 24.  

В Арбитражный суд Красноярского края 13 августа 2020 года поступило заявление  Министерства обороны Российской Федерации о включении в реестр требований  кредиторов, в соответствии с которым заявитель просит:  

- привлечь ФНС России в лице УФНС России по Красноярскому краю в качестве  третьего лица к рассмотрению настоящего обособленного спора;  

 - включить требование Российской Федерации в лице Минобороны России в сумме  6 886 635 400,71 руб. в реестр требований кредиторов ФГУП «ГВСУ № 9», в том числе:  

6 883 667 889,02 руб.-неустойка по государственному контракту от 01.07.2015   № 1516187381942090942000000/ДС-920/ГАЗ  

2 957 511,69 руб.- проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом  по государственному контракту от 01.07.2015 № 1516187381942090942000000/ДС- 920/ГАЗ.  

Определением от 24.09.2020 заявление принято к производству арбитражного суда,  назначено судебное заседание по проверке его обоснованности.  

Определением Арбитражного суда Красноярского края от «26» октября 2023 года  по делу № А33-13756/2016к232 требование удовлетворено частично, требование  Министерства обороны Российской Федерации включено в третью очередь реестра  требований кредиторов должника – Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» в размере  696 367,44 неустойки. В остальной части требований отказано.  

Определением от 26.10.2023 исправлена арифметическая (счетная ошибка)  и техническая ошибка в оглашенной резолютивной части определения Арбитражного суда  Красноярского края от 13.04.2023, и в итоговом определении Арбитражного суда  Красноярского края от 26.10.2023 – суд определил читать сумму требования  Министерства обороны Российской Федерации, включенной в состав третьей очереди  реестра требований кредиторов должника – Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» в размере 69 639,74 руб.  неустойки. Производство по требованию в части установления неустойки за нарушение  срока выполнения работ по этапам: разработка рабочей документации, выполнение  строительно-монтажных работ, подписание итогового акта, прекращено. В остальной  части определение оставлено неизменным.  

Не согласившись с данным судебным актом, Министерство обороны Российской  Федерации (далее – заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой  просит отменить определение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.  

Согласно доводам апелляционной жалобы расчет неустойки произведен судом  первой инстанции в нарушение условий контракта и постановления Правительства  Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063. Кроме того, заявитель выражает несогласие  с выводами суда первой инстанции о продлении сроков выполнения работ по контракту,  об отсутствии оснований для начисления процентов за пользование коммерческим  кредитом в виде аванса в связи с выполнением работ по этапам «инженерные изыскания»,  «разработка проектной документации», «получение положительного заключения  Государственной экспертизы».  

Отзывы на апелляционную жалобу от лиц, участвующих в деле, в материалы дела  не поступили.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.01.2024  апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено  на 20.02.2024.  

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016   № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской  Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов  судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме  электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной  электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле,  и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме  ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное  не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 15.01.2024,  подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью,  опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).  

Таким образом, лица, участвующие в деле, и не явившиеся в судебное заседание,  извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом в порядке главы  12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства  об отложении судебного разбирательства по причине невозможности явиться в судебное  заседание в материалы дела не поступили.  

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие  выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела  доказательствам, Третий арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии  правовых оснований для изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.  

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ  «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о банкротстве  юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей,  рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными  настоящим Федеральным законом.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов  3¬5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности  

и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия  разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими  право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим  требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов  в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть  признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные  доказательства наличия и размера задолженности.  

В обоснование наличия и размера задолженности кредитор ссылается на следующие  фактические обстоятельства.  

Между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик)  и Федеральным государственным унитарным предприятием «Главное военно-строительное управление № 9» (генпроектировщик) заключен государственный контракт  от 01.07.2015 № ДС-920/ГАЗ, по условиям которого государственный заказчик  осуществляет финансирование, обеспечение выполнения работ по проектированию  и контроль за выполнением работ по проектированием, а генпроектировщик – работы  по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработки  проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии  с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора  и работы, необходимые для ввода в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта.  

Разделом 5 контракта от 01.07.2015 № ДС-920/ГАЗ согласованы сроки выполнения  обязательств:  

- дата окончания работ по проведению инженерных изыскания – 16.10.2015;  - дата окончания работ по разработке проектной документации – 01.12.2015;  

- дата получения положительного заключения государственной экспертизы  проектной документации 16.02.2016;  

- дата окончания работ по разработке рабочей документации – 30.06.2016;  - дата окончания работ по выполнению строительно-монтажных работ 25.11.2016;  

- дата подписания итогового акта приемки выполненных работ – 10.12.2016.  

В соответствии с пунктом 4.1. контракта от 01.07.2015 № ДС-920/ГАЗ, цена  контракта составила 1 614 636 054 руб.  

Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до 31.12.2016 (п.  19.1 контракта).  

По контракту от 01.07.2015 № ДС-920/ГАЗ должнику перечислен аванс в сумме  227 651 300 руб., что подтверждается платежным поручением от 05.09.2016, от 18.02.2016.  

Соглашением о расторжении от 28.05.2018 стороны пришли к соглашению  о расторжении контракта от 01.07.2015 № ДС-920/ГАЗ, в пункте 2.1. указано, что  на момент подписания соглашения генподрядчиком получены денежные средства  в размере 227 651 300 руб. На дату расторжения контракта обязательства должником  в полном объеме не выполнены.  

Соглашением от 20.01.2017 стороны пришли к соглашению об изменении срока  завершения контракта, установив его до 20.12.2017.  

Согласно представленным документам, работы по контракту выполнены:  

- работы по этапу «инженерные изыскания» завершены 26.06.2017, что  подтверждается актом от 26.06.2017 № 1, актами по форме КС-2 и справками о стоимости  работ по форме КС-3 от 25.01.2017 № 1, от 25.02.2017 № 2, от 26.06.2017 № 3;  

- по этапу «разработка проектной документации» работы завершены 29.09.2017, что  следует из акта от 26.06.2017 № 1, от 25.02.2017 № 2, от 26.06.2017 № 3, от 25.08.2017 № 4,  от 29.09.2017 № 5;  

- работы по этапу «получение положительного заключения» завершены 22.03.2017,  что следует из положительного заключения Государственной экспертизы Министерства  обороны Российской Федерации от 14.10.2016, от 22.03.2017;  

- по этапу работ «разработка рабочей документации» завершены 29.09.2017, что  следует из акта сдачи - приемки работ от 26.06.2017 № 1 от 29.09.2017 № 1, актов по форме  КС-2, КС -3 от 25.01.2017, 25.02.2017, от 26.06.2017, от 25.08.2017, от 29.09.2017.  

С учётом изложенного, кредитор обратился с требованием о включении в реестр  требований кредиторов задолженности в размере 6 886 635 400,71 руб., в том числе:  

6 883 667 889,02 руб.-неустойка по государственному контракту от 01.07.2015   № 1516187381942090942000000/ДС-920/ГАЗ  

2 957 511,69 руб.- проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом  по государственному контракту от 01.07.2015 № 1516187381942090942000000/ДС- 920/ГАЗ.  

Согласно пункту 4.16 контракта в случае неисполнения генпроектировщиком  обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом  19.1 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное  пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила  статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.  Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его  соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения  аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств.  Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ставки  рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного  аванса (его соответствующей части), как коммерческим кредитом.  

В связи с неисполнением в установленный срок обязательств по контракту, кредитор  начислил должнику проценты за пользование денежными средствами на сумму  перечисленного аванса в размере 2 957 511,69 руб.  

Согласно пункту 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов  работ, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый  день просрочки исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после  истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту размер такой  неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением  Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, за каждый факт просрочки,  но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.  

Кредитор начислил должнику неустойку на нарушение сроков выполнения работ  по контракту в размере 6 883 667 889,02 руб.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении требования,  включив требование Министерства обороны Российской Федерации в третью очередь  реестра требований кредиторов должника - Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» в размере 69 639,74 руб.  неустойки, прекратив производство по требованию в части установления неустойки  за нарушение срока выполнения работ по этапам: разработка рабочей документации,  выполнение строительно-монтажных работ, подписание итогового акта, и отказав  в удовлетворении остальной части требования  

Проверив в порядке статьи 100 Закона о банкротстве представленные в материалы  дела документы, арбитражный суд установил, что заявителем соблюден срок  предъявления требования о включении в реестр требований кредиторов. Срок  на предъявление возражений истек.  

В силу частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств в их взаимной связи и совокупности.  

Основания и порядок рассмотрения требований конкурсных кредиторов  и уполномоченного органа в ходе проведения процедур банкротства определены статьями  71, 100 Закона о несостоятельности (банкротстве), Постановлением Пленума Высшего  

Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».  

На основании статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или  обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке,  предусмотренном настоящим Федеральным законом.  

В соответствии с разъяснениями, указанными в пункте 26 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года № 35  «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»,  в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка  обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо  от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами,  имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны,  и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении  требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что  установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых  представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.  

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве  не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона  в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они  ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных  доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа  заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве  признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых  кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе  не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.  

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение  включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит  к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные  требования.  

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке  доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми  нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) под  государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный  от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный  контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или  муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд,  муниципальных нужд.  

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья  758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального контракта  на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.  

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.  

Положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены  обстоятельства, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика. Согласно пункту  1 данной статьи подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения  от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или  

недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний  о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок  

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных  в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения  указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа  на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении  работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих  требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

Согласно статье 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами,  исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм  или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться  предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки  и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное  не установлено законом.  

Пунктом 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,  что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне  денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может  предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной  оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит),  если иное не установлено законом. Согласно пункту 2 статьи 823 Гражданского кодекса  Российской Федерации к коммерческому кредиту соответственно применяются правила  главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено  правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и  не противоречит существу такого обязательства. На основании пункта 1 статьи 809  Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или  договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму  займа в размерах и в порядке, определенных договором.  

В силу пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации и Верховного Суда Российской Федерации № 13/14 от 08.10.1998 «О практике  применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах  за пользование чужими денежными средствами» если иное не предусмотрено правилами  о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит  существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре  займа (пункт 2 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации). Проценты,  взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса,  предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.  Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента,  определенного законом или договором.  

В соответствии с условиями заключенного контракта в случае неисполнения  Генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом в срок, установленный  пунктом 19.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 20.01.2017  к контракту) к отношениям применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом  кредите - на сумму аванса подлежат начислению проценты за пользование коммерческим  кредитом.  

В своём заявлении о включении в реестр требований кредиторов Министерство  обороны Российской Федерации указывает, что аванс в сумме 57 651 300,00 руб.  выплачен Генподрядчику платежным поручением от 18.02.2016 № 660938, при этом  

указанный аванс отработан 25.01.2017, что подтверждается актом о приемке выполненных  работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25.01.2017 № 1.  

Буквальное толкование формулировки п. 4.16 Контракта, с учетом содержащейся  в ней отсылки к ст. 823 ГК РФ означает, что подрядчик обязан уплатить проценты  за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую  часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных  Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).  

П. 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано  с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей,  определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита,  в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты  товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.  

В силу п. 2 ст. 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются  правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого  возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого  обязательства.  

По смыслу ст. 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если  должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление,  в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном  объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться  проценты за пользование коммерческим кредитом; при этом обязанность уплатить  проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства  по возврату коммерческого кредита.  

Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим  кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения  главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути  коммерческого кредита, регулируемого ст. 823 ГК РФ).  

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло (в т.ч. по причине  того, что подрядчик полностью отработал аванс), то и проценты за пользование  коммерческим кредитом уплате не подлежат.  

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки  права заказчика не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ, и в силу этого и  не вправе требовать возврата аванса; соответственно, оснований для получения  процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки  в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством  требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.  

По смыслу ст. 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит,  не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим  кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору  авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение  в размере, соответствующем полученному авансу.  

Для целей применения ст. 823 ГК РФ не имеет значение, своевременно или  с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением  товаров, работ, услуг, если в итого должник его все же погасил, поскольку за просрочку  в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором  о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена  самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого  основного обязательств, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий  кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так  и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора  о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора  по причине его ненадлежащего исполнения должником.  

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит,  поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то  у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование  коммерческим кредитом.  

Если же должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением  товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита  не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов  за пользование коммерческим кредитом.  

Следовательно, поскольку по настоящему делу у подрядчика обязанности  возвратить неотработанный аванс не возникло, так как подрядчиком аванс отработан,  о чём прямо указывает кредитор в своём заявлении, то и обязанности уплатить  начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом также  не возникло.  

В части требования о включении в реестр суммы неустойки судебная коллегия  приходит к следующим выводам.  

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение  обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная  сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему  убытков.  

Разделом 5 контракта согласованы сроки выполнения обязательств: 

- инженерные изыскания и обследования должны быть окончены в срок –  15.10.2015;  

- разработка проектной документации – 01.12.2015; 

- получение положительного заключения государственной экспертизы МО РФ –  15.02.2016;  

- разработка рабочей документации – 30.06.2016; - выполнение строительно-монтажных работ – 25.11.216; 

- подписание итогового акта приемки выполненных работ – 10.12.2016.  

В соответствии с пунктом 3.1. контракта от его цена составила 1 614 636 054,00 руб.  

Кредитор ссылался, что выполнение работ по категориям завершено в следующие  даты:  

- работы по этапу «инженерные изыскания» завершены 26.06.2017, что  подтверждается актом от 26.06.2017 № 1, актами по форме КС-2 и справками о стоимости  работ по форме КС-3 от 25.01.2017 № 1, от 25.02.2017 № 2, от 26.06.2017 № 3;  

- по этапу «разработка проектной документации» работы завершены 29.09.2017, что  следует из акта от 26.06.2017 № 1, от 25.02.2017 № 2, от 26.06.2017 № 3, от 25.08.2017 № 4,  от 29.09.2017 № 5;  

- работы по этапу «получение положительного заключения» завершены 22.03.2017,  что следует из положительного заключения Государственной экспертизы Министерства  обороны Российской Федерации от 14.10.2016, от 22.03.2017;  

- по этапу работ «разработка рабочей документации» завершены 29.09.2017, что  следует из акта сдачи - приемки работ от 26.06.2017 № 1 от 29.09.2017 № 1, актов по форме  КС-2, КС -3 от 25.01.2017, 25.02.2017, от 26.06.2017, от 25.08.2017, от 29.09.2017.  

Поскольку обязательства, предусмотренные контрактом не были исполнены  ФГУП «ГВСУ № 9» в установленные контрактом сроки, Государственный заказчик  

начислил неустойку в порядке, предусмотренном пунктом 18.4. соответствующего  государственного контракта.  

Из представленного расчета неустойки следует, что Министерство производит  расчет неустойки в соответствии с Постановлением № 1063. Вместе с тем, кредитор  начисляет неустойку от всей цены Контракта – 1 614 636 054,00 рублей применительно  к просрочке каждого из этапов работ, указанных в пункте 5.1. При этом  в соответствующем расчете не учитывает объемы фактически выполненных работ.  

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ  по государственному контракту, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки  на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части  работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом  1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает  преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается  компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы,  которые были выполнены надлежащим образом (постановление от 15.07.2014   № 5467/2014).  

Кроме того, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016   № 305-ЭС16-7657 сформулирована правовая позиция о недопустимости начисления  неустойки на полную цену контракта в случае, если из его условий усматривается, что  стороны предусмотрели исполнение обязательств по частям. В этом случае, неустойка  должна исчисляться не от всей суммы контракта, а только от стоимости этапов,  исполнение по которым не произведено, либо произведено ненадлежащим образом.  

Условия заключенного контракта прямо предусматривали выполнение работ  этапами, для которых в пункте 5.2 названного контракта были согласованы  соответствующие сроки.  

С учетом изложенного, начисление неустойки по каждому из оснований из расчета  всей суммы контракта, является неправомерным. Неустойка подлежит начислению исходя  из просрочки исполнения обязательств отдельно по стоимости каждого вида работ.  Аналогичные выводы отражены в постановлении Третьего арбитражного апелляционного  суда от 02.06.2022 по делу № А33-13756/2016к229, оставленным без изменения  постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.09.2022 по делу   № А33-13756/2016 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.05.2023   № 302-ЭС18-22167 (26) отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения  в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации).  

Таким образом, начисление неустойки производится за просрочку выполнения работ  по этапам: инженерные изыскания, обследования, обмеры; разработка проектной  документации; разработка рабочей документации; выполнение строительно-монтажных  работ.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено о применении  последствий пропуска срока исковой давности.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 25 Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых  вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации  об исковой давности», срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки  (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ,  исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому  применительно к каждому дню просрочки.  

Определяя момент исчисления срока исковой давности, суд первой инстанции  пришел к следующему выводу. Применительно к правовой позиции, изложенной  в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ  

от 06.06.2016 по делу № 301-ЭС16-537, соблюдение сторонами предусмотренного  законом претензионного порядка в срок исковой давности не засчитывается, фактически  продлевая его на этот период времени. Из пункта 3 статьи 202 ГК РФ и части 5 статьи  4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности  приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка  (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении),  непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного  договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на  30 день, либо в последний день срока, установленного договором.  

Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока,  установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой  давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для  ответа на претензию (определение Верховного Суда РФ от 16.10.2018 по делу № 305- ЭС18-8026).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 204 Гражданского кодекса Российской  Федерации срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном  порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока  осуществляется судебная защита нарушенного права. Таким образом, при расчете срока  исковой давности имеет значение именно дата обращения в суд за зашитой нарушенного  права, а не момент направления ответчику претензии с требованием о добровольном  исполнении обязательств по оплате долга (следует учитывать, что между  соответствующими датами может иметь место большой временной период).  

Следовательно, необходимость соблюдения претензионного порядка, исходя  из приведенной правовой позиции, фактически продлевает срок исковой давности  на время, необходимое для соблюдения досудебной процедуры урегулирования спора  (по общему правилу на 30 дней), но не устанавливает окончательного момента  прекращения течения срока исковой давности.  

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 29.09.2015 № 43 после соблюдения сторонами досудебного порядка  урегулирования спора течение срока исковой давности продолжается (пункт 4 статьи 202  Гражданского кодекса Российской Федерации). Иск подан в суд 06.08.2020 (сдан  в почтовое отделение). С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что  настоящее требование предъявлено в пределах срока исковой давности в отношении  неустойки, начисленной за период с 07.07.2017 (06.08.2020 – 3 года – 30 дней).  

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что принимая  во внимание дату обращения в суд с указанным заявлением, соблюдение претензионного  порядка, срок исковой давности считается пропущенным в отношении неустойки,  начисленной за период до 06.07.2017.  

Судом установлено, что работы по рассматриваемым этапам выполнены 26.06.2017,  29.09.2017 и 22.03.2017. Расчет неустойки произведен из расчета определения конечного  периода начисления по дату завершения работ.  

С учётом изложенного, принимая во внимание пропуск срока исковой давности,  даты сдачи и приемки работ, право на начисление неустойки за период выполнения работ  - инженерные изыскания, получение положительного заключения, утрачено.  

По этапу работ - разработка проектной документации, начисление неустойки  возможно за период с 07.07.2017 по 29.09.2017 (дата фактического выполнения работ).  

При определении суммы, на которую следует производить начисление неустойки  за рассматриваемые периоды, суд первой инстанции правомерно произвел исчисление  нарушенных сроков рассматриваемого этапа работ от цены контракта, установленной  в приложении № 3 к контракту, в размере 60 685 616 руб. для проектно-изыскательских  работ.  

Произведя расчёт неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу  об обоснованности неустойки в сумме 69 639,74 руб.  

Вместе с тем, судебной коллегией установлено, что расчёт указанной суммы  произведён судом первой инстанции с нарушением пункта 18.4 контракта.  

Кроме того, судом первой инстанции при расчёте неустойки необоснованно принята  ставка рефинансирования, действующая на дату введения наблюдения (11.04.2018),  поскольку фактически обязательство было исполнено ранее указанной даты, а именно  29.09.2017.  

Так, условия заключенного государственного контракта прямо не определяют  порядок расчета неустойки за нарушение сроков выполнения работ, соответствующие  положения предусматривают, что размер такой неустойки (пени) устанавливается  в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской  Федерации № 1063 от 25.11.2013, за каждый день просрочки, но не менее законной  неустойки, за каждый факт просрочки.  

В соответствии с пунктом 6 Постановления № 1063 пеня начисляется за каждый  день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом,  начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока  исполнения обязательства и устанавливается контрактом в размере не менее 1/300  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  подрядчиком и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В -  стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа  о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных  этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.  

В пункте 7 Правил № 1063 установлено, что размер ставки определяется  по формуле: С = Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый  с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.  

Судом апелляционной инстанции произведен расчет неустойки с учётом пунктов 6,  7 Постановления № 1063 за период с 07.07.2017 по 29.09.2017 с применением ставки  рефинансирования на дату исполнения обязательств (29.09.2017), равной 8,5 %:  

60 685 616 * 8,5% * 1/300 * 85 = 1 461 511,92 руб. 

Эта сумма неустойки соответствует минимальному размеру по 1/300 ставки  рефинансирования ЦБ РФ согласно п. 18.4 контракта и пункту 6 Постановления № 1063.  

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает обоснованной  и подлежащей включению в реестр требований кредиторов сумму неустойки по этапу  разработка проектной документации в размере 1 461 511,92 руб.  

В части этапов «Подписание итогового судебного акта приемки выполненных  работ», «Выполнение строительно-монтажных работ», «Разработка рабочей  документации» суд апелляционной инстанции учитывает следующее.  

В соответствии с частью 1 и 3 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими  платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие  после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Удовлетворение  требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле  о банкротстве, производится в порядке, установленном Законом о банкротстве. Заявление  о признании должника банкротом в отношении Федерального государственного  унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» принято  к производству определением арбитражного суда от 10.06.2016.  

Согласно представленным в материалы дела кредитором первичным документам,  выполнение подрядных работ по этапам «Разработка рабочей документации» по сроку  

30.06.2016, «Выполнение строительно-монтажных работ» по сроку 25.11.2016,  «Подписание итогового судебного акта приемки выполненных работ» по сроку  10.12.2016. осуществлялось после возбуждения дела о банкротстве, после 10.06.2016.  

Следовательно, предъявленные кредитором требования по сумме задолженности  по начисленной неустойке за нарушение срока выполнения работ по этапам «Разработка  рабочей документации» по сроку 30.06.2016, «Выполнение строительно-монтажных  работ» по сроку 25.11.2016, «Подписание итогового судебного акта приемки  выполненных работ» по сроку 10.12.2016, отвечает признакам требования о погашении  задолженности по текущим платежам, в связи с чем, не подлежат рассмотрению в деле  о банкротстве, производство по требованию кредитора подлежит прекращению.  

При рассмотрении заявленного требования должником заявлены ходатайства  о снижении неустойки в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7  «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление  от 24.03.2016 № 7) установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная  законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения  обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении  применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт  1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 71 Постановления от 24.03.2016 № 7, если должником  является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно  некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности,  снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого  должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи  6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего  незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными  средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного  пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).  

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному  на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся  в материалах дела доказательств, учитывая, что размер неустойки определен  в соответствии с формулой, установленной Постановлением № 1063, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о том, что вышеуказанный размер неустойки в полной мере  выполняет как функцию способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры  гражданско-правовой ответственности, что не нарушает баланс интересов должника  и кредитора, в то же время не позволяет кредитору получить несоразмерное  удовлетворение за нарушенное право.  

С учетом приведенных выше обстоятельств обжалуемый судебный акт подлежит  изменению в части суммы неустойки, подлежащей включению в реестр требований  кредиторов.  

С учетом указанных выводов обжалуемый судебный акт подлежит изменению. 

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд  апелляционной инстанции вправе отменить или изменить определение суда первой  инстанции.  

На основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, определение Арбитражного суда Красноярского края от  

26 октября 2023 года по делу № А33-13756/2016к232 подлежит изменению с изложением  резолютивной части в измененной редакции.  

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб  на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации, не предусмотрена.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 26 октября 2023 года  по делу № А33-13756/2016к232 в редакции, установленной согласно определению  об исправлении арифметической ошибки от 26.10.2023, изменить в части суммы  неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов. Изложить  резолютивную часть определения применительно к сумме неустойки в следующей  редакции.  

Включить требование Министерства обороны Российской Федерации в третью  очередь реестра требований кредиторов должника – Федерального государственного  унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 9» в размере  1 461 511,92 рублей неустойки.  

В остальной части определение оставить без изменения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия  и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.  

Председательствующий И.В. Яковенко  Судьи: М.Н. Инхиреева  

 А.В. Макарцев