ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21128/2021

Дело № А40-165999/20

г. Москва

19 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНЖПРОЕКТ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2021 по делу №А40-165999/2020, по иску АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РЕЕСТР" (129090, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001) к ответчику ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНЖПРОЕКТ" (127644 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ЛОБНЕНСКАЯ ДОМ 11 КОМНАТА 7.1-7.2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 771301001) о взыскании 4 893 500,95 рублей,

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от  09.11.2020, ФИО3 по доверенности от  19.11.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от  23.09.2020, ФИО5 по выписке из ЕГРЮЛ,

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в размере 4 045 965 руб. 91 коп., неустойки по договору подряда от 14.05.2019 № 14/05-2019 в сумме 847 535 руб. 04 коп.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2021 исковые требования  удовлетворены частично, взыскано 4 045 965,91 руб. неотработанного аванса, 651 653,19 руб. неустойки, в остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части удовлетворения иска отменить и принять по делу в этой части новый судебный акт. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2021 в обжалуемой части отсутствуют.

Как следует из материалов дела, между АО «Реестр» (заказчик, истец) и ООО «ИнжПроект» (подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда №14/05-2019 от 14.05.2019, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить в срок, в порядке и на условиях договора комплекс следующих работ в отношении помещений общей площадью 630,9 м2 (далее -объект), расположенных по адресу: 129090, 

<

...>, подвал, пом. 1-17: 1. Проектные работы по разработке технической документации в соответствии с утвержденным Заказчиком и Подрядчиком Заданием №1 (неотъемлемая часть договора, стр. 21-23 договора); 2. Строительно-монтажные работы, выполняемые подрядчиком в соответствии с п. 1.1.2. договора. Общие требования к строительно-монтажным работам определены заказчиком и подрядчиком в задании №2 (неотъемлемая часть договора).

Согласно п. 1.4. договора подрядчик приступает к выполнению работ в течение 2 (двух) рабочих дней с момента перечисления заказчиком авансового платежа. Общий срок выполнения работ в соответствии с п. 1.5. договора составляет 68 рабочих дней.

Согласно п. 4.2. договора общая стоимость договора составляет 8 828 492,20 рублей.

Оплата по договору должна производиться в порядке, установленном п. 4.3. договора: 

- заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30 % от общей стоимости договора, установленной пунктом 4.2. договора и Приложением №1 к договору, что, в свою очередь, составляет 2 648 547,66 рублей в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания договора. 

- сумму в размере 599 500,00 руб. заказчик оплачивает подрядчику в течение 5 календарных дней с момента подписания заказчиком Акта приема-передачи проектных работ в соответствии с пунктом 2.3. договора. 

- аванс в размере 10 % от общей стоимости договора, установленной пунктом 4.2. договора и Приложением №1 к договору, что, в свою очередь, составляет 882 849,22 рублей заказчик оплачивает подрядчику в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента начала выполнения подрядчиком работ в соответствии с пунктом 1.4. Договора. 

- аванс в размере 20 % от общей стоимости Договора, установленной пунктом 4.2. договора и Приложением №1 к Договору, что, в свою очередь, составляет 1 765 698, 44 руб. заказчик оплачивает подрядчику в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с момента начала выполнения подрядчиком работ в соответствии с пунктом 1.4. договора. 

- окончательный платеж в размере 2 931 896,88 рублей заказчик оплачивает подрядчику в течение 3 (трех) рабочих дней после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в соответствии с пунктом 2.4. договора.

Во исполнение договора заказчик перечислил первый авансовый платеж подрядчику в размере 2 648 547,66 руб. (30 % от общей стоимости договора) 16.05.2019 по платежному поручению № 1429 от 16.05.2019. 

Следовательно, с учетом условий договора датой начала работ для подрядчика в соответствии с п. 1.4. договора являлось 20.05.2019, с которой подрядчик приступил к выполнению работ по договору.

14.06.2019 АО «Реестр» в соответствии с п. 4.3.3 договора перечислило ООО «ИнжПроект» второй авансовый платеж в размере 882 849, 22 руб. по платежному поручению № 1752 от14.06.2019.

Проектные работы по разработке технической документации в соответствии с утвержденным заказчиком и подрядчиком Заданием №1, не были выполнены в указанные договоре сроки, документация заказчику для согласования не была предоставлена.

Заказчик 15.07.2020 направил в адрес подрядчика претензию № 181 о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по договору, выразившихся в нарушении сроков осуществления работ по договору, непредставлении документации. В претензии № 1 заказчик требовал завершить выполнение работ со стороны подрядчика в сроки, установленные договором, и предупредил подрядчика о возможности в случае дальнейшего нарушения обязательств со стороны подрядчика взыскать договорную неустойку согласно п. 6.3. договора. 

В ответе на претензию №1 от 17.07.2019 № 16 подрядчик связал задержку в выполнении работ с задержкой со стороны заказчика в сроках согласования проектной документации. 

Между тем подрядчик не представил заказчику ни к сроку, указанному в договоре, ни к моменту направления ответа № 1 согласованную со своей стороны документацию, соответствующую условиям договора. При этом представители подрядчика, осуществлявшие строительные работы, неоднократно заверяли заказчика о выполнении обязательств по договору, соблюдении сроков проведения работ и предоставлении необходимой документации в ближайшее время. 

13.08.2019 заказчик в соответствии с п. 4.3.4 договора перечислил ООО «ИнжПроект» третий авансовый платеж в размере 1 765 698,44 руб. по платежному поручению №2452 от 13.08.2019.

Таким образом, во исполнение условий договора истец перечислил ответчику сумму денежных средств в размере 5 297 095,32 руб.  

В соответствии с п. 1.5. договора срок выполнения работ составляет 68 рабочих дней с момента начала выполнения указанных работ, установленных п. 1.4. договора. Таким образом, последним днем срока выполнения всех работ является 23.08.2019. Однако к этой дате подрядчик работы не выполнил. 

Заказчик 27.08.2019 направил в адрес подрядчика претензию № 203 о нарушении заказчиком сроков выполнения работ и требованием завершить выполнение работ в минимально сжатые сроки без нарушения качества работ. 

В ответе № 45 от 13.09.2019 на претензию № 2 от 27.08.2019 подрядчик обязался завершить выполнение работ по договору в минимально сжатые сроки без нарушения качества выполняемых работ.

В связи нарушением сроков выполнения работ истец в соответствии со ст. 715 ГК РФ в одностороннем порядке отказался от исполнения договора и потребовал вернуть неотработанный аванс. В соответствии с информацией с официального сайта Почты России претензия с уведомлением о расторжении договора была получена подрядчиком 28.11.2019. 

Таким образом, с 28.11.2019 действие договора прекращено вследствие реализации заказчиком права на односторонний отказ от его исполнения, вызванное грубым нарушением сроков проведения работ со стороны подрядчика.

Подрядчик 03.12.2019 в ответ на уведомление о расторжении договора направил письмо № 95, к которому приложил исполнительную смету на 12 110 433,36 руб. При этом по договору, подписанному подрядчиком и заказчиком, стоимость работ должна была составлять 8 828 492,2 руб.

Письмом от 30.12.2019 №30/12-2019-1 подрядчик направил Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости работ и затрат (форма КС-3) с фиксацией выполненных работ на дату расторжения договора (Приложение №9). Согласно этим актам подрядчик выполнил работы на сумму 7 723 641,1 руб.

Письмом от 07.02.2020 №24 истец направил отказ от подписания актов, не согласившись с фиксацией работ, представленной в одностороннем порядке ответчиком в ответе № 3 и ответе № 4.

Истец указал на то, что представленная ООО «ИнжПроект» фиксация работ в присланных им письме от 30.12.2019 г. № 30/12-2019-1 (Акт о приемке выполненных работ (ф.КС-2), Справка о стоимости работ и затрат (ф.КС-3)) и письме от 02.12.2019 г.№95 противоречит не только условиям расторгнутого договора и нормативному регулированию подрядных работ, а также не отражает объем и качество фактически выполненных работ по договору. Документы, направленные вышеуказанными письмами, содержат недостоверную информацию. Документ под название «Смета» не имеет отношения к договору поскольку проектная и техническая документация не предоставлялась, заказчиком не согласовывалась. Документ под названием «график окончания работ», в том числе включающий проведение уличных работ - не учитывает сезонность (температурный режим). Предоставление в АО «Реестр» указанных документов направлено на создание видимости оказания выполнения работ и сокрытия неосновательного обогащения со стороны ООО «ИнжПроект».

В соответствии с пунктом 2.10 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена независимая экспертиза.

В силу положений статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ П.02.1993г. № 4462-1) (далее по тексту - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным иди затруднительным.

Для определения фактического объема и стоимости выполненных Работ в условиях отсутствия проектной документации, непредставленной в нарушении договора ответчиком истцу, истец 02.06.2020 обратился к нотариусу с заявлением о назначении строительно-технической экспертизы,

Абзацем первым статьи 103 Основ установлено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных и вещественных доказательств. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (абзац третий статьи 103 Основ).

Обеспечение доказательств произведено с извещением нотариусом ответчика.

Постановлением назначена экспертиза фактически выполненных работ на Объекте проектных и строительно-монтажных работ, находящемся по адресу: 

<

...>, по договору, заключенному между Акционерным обществом «Реестр» и Обществом с ограниченной ответственностью «ИнжПроект», а именно по:

Определению  объема фактически  выполненных работ (включая  натурные исследования и анализ имеющейся документации) по Договору подряда №14/05-2019 от 14.05.2019 г. на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, подвал, пом.1-17;

Определению качества выполненных работ по Договору подряда №14/05-2019от 14.05.2019 г. на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Б. Балканскийпер., д.20, стр.1, подвал, пом.1-17, соответствию работ строительным нормам иправилам.

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «ЦЕНТР ЭКСПЕРТИЗЫ И КОНСАЛТИНГОВЫХ УСЛУГ» ФИО7 и ФИО8.

Экспертиза проводилась в присутствии представителя ответчика по доверенности от 25.06.2020 № 25/06-01, выданной на ФИО9.

По результатам проведенного исследования было подготовлено заключение № 27/20-07 от 27.07.2020, согласно которому общая стоимость фактически выполненных работ по договору подряда № 14/05-2019 от 14.05.2019 на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, подвал, пом. 1-17, составляет: 2 340 463,91 рублей, с учетом НДС 20%. 

Общая стоимость качественно выполненных работ по договору подряда № 14/05-2019 от 14.05.2019 г. на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, подвал, пом. 1-17, составляет 1 251 129,41 рублей, с учетом НДС 20%. 

Объём работ, определенный по результатам исследований, приведен в Таблице 1 по каждой позиции в исследовательской части заключения. Качество выполненных работ по Договору подряда № 14/05-2019 от 14.05.2019 г. на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, подвал, пом. 1-17, строительным нормам, и правилам, не соответствует. 

Так, нарушены нормы Договора подряда № 14/05-2019 от 14.05.2019, основные требования СП 71.13330.2011 «Изоляционные и отделочные покрытия», а также «Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения». Подробное описание нарушений приведено в исследовательской части заключения. 

Согласно заключению всего ответчиком выполнено работ до расторжения договора на сумму 1 251 129,41 руб.

Таким образом, с учетом частично выполненных работ сумма неотработанного аванса составила 4 045 965,91 руб.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

Из п. 1 ст. 702 ГК РФ следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В соответствии с п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, безотносительно от наличия или отсутствия договора, является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса РФ» в случае, если между сторонами не заключен договор, стоимость выполненных работ подлежит взысканию по правилам, установленным главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Поскольку ответчик факт получения суммы аванса не оспорил, доказательства исполнения обязательства в полном объеме, а также возврата истцу спорной суммы денежных средств не представил, суд первой инстанции правомерно и обосновано удовлетворил исковые требования в части взыскания 4 045 965,91 руб. 

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик не выполнил взятые на себя обязательства, в связи с чем полученные и неотработанные им денежные средства являются неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

С учётом того обстоятельства, что экспертиза на основании постановления выполнялась при извещении нотариусом Ответчика и  в  присутствии  представителя ответчика, довод ответчика о что, что экспертиза проведена в одностороннем порядке противоречит материалам дела, в связи с чем не может быть принят апелляционным судом.

Суд апелляционной инстанции оценил форму и содержание экспертного заключения, назначенного в порядке статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а также на предмет соответствия нормам АПК РФ, признал экспертное заключение надлежащим доказательством. Указанное экспертное заключение оценивалось судом наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, и, вопреки доводам заявителя жалобы, не являлось единственным основанием для вывода суда.

Доказательств, опровергающих выводы внесудебной экспертизы, заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представило. Ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявило. Лица, участвующие в деле, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчик не заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ).

Заявление ходатайства в момент объявления резолютивной части решения, принятого по итогам судебного заседания, является недопустимым.

При этом ни в ходе предварительного судебного заседания по настоящему судебному спору, ни в ходе судебного заседания до момента удаления судьи для принятия решения в совещательную комнату, ходатайств о назначении экспертизы от ответчика не поступало.

В соответствии со статьями 8 и 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из положений пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судамизаконодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчик, фактически не заявлявший каких-либо ходатайств о проведении экспертизы в суде первой инстанции, не обосновывает невозможность заявления такого ходатайства по независящим от ответчика обстоятельствам в суде первой инстанции, а также не указывает наличие уважительности невозможности таких заявлений со стороны ответчика в суде первой инстанции.

В связи с этим протокольным определением от 18.05.2021 апелляционным судом отказано в ходатайстве о назначении по делу судебной экспертизы.

Также суд первой инстанции правомерно отказал в приобщении дополнительных доказательств, представленных ответчиком, поскольку заявление на стадии исследования доказательств указанного ходатайства является незаблаговременным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 41 АПК РФ непринятие стороной мер к надлежащей реализации своих процессуальных прав и обязанностей относит на эту сторону все негативные риски, связанные с ненадлежащей защитой собственных прав и законных интересов.

С учетом изложенного ответчик должен был принять меры по заблаговременному направлению в суд первой инстанции имеющихся ходатайств, дополнительных возражений в совокупности с приложениями.

С учетом изложенного апелляционный суд протокольным определением от 18.05.2021 отклонил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств в материалы дела, на основании статьи 9 АПК РФ и пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку ответчик не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

При таких обстоятельствах сумма неотработанного аванса составила 4 045 965,91 руб. Доказательств освоения данной суммы перечисленного аванса в материалы дела не представлено.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 847 535,04 руб. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В п. 6.3. договора стороны предусмотрели, что в случае нарушения сроков работ подрядчиком по письменному требованию заказчика подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. 

Истец начислил неустойку от цены договора (8 828 492,20 руб.) за период с 24.08.2019 по 28.11.2019 (дата расторжения договора), сумма которой составила 847535,04 руб.

Суд первой инстанции признал расчет неустойки неверным, поскольку за заявленный истцом период подлежит начислению неустойка от суммы неисполненного в срок до расторжения договора обязательства 7 577 362 руб. 79 коп. (8828492 руб. 20 коп. – 1251129 руб. 41 коп.). Таким образом, сумма неустойки составила 651653 руб. 19 коп.

Перепроверив указанный расчет неустойки, апелляционный суд считает его правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства. Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2021 по делу №А40-165999/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.