ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-75425/23

26 февраля 2024 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.,

судей: Архиповой Ю.В., Кольцовой Н.Н.,

при участии в заседании:

от истца: общества с ограниченной ответственностью «Кентрон-Н» (ООО «Кентрон-Н») – неявка, извещено,

от ответчиков: акционерного общества «Сбербанк-Автоматизированная система торгов» (АО «Сбербанк-АСТ») – неявка, извещено; публичного акционерного общества «Сбербанк России» (ПАО Сбербанк) – ФИО1 по дов. от 09.11.2022 (онлайн),

от третьего лица: Администрации Красносулинского района Ростовской области (Администрация Красносулинского района) – неявка, извещена,

рассмотрев 21 февраля 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Кентрон-Н»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2023 года

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2023 года

по иску ООО «Кентрон-Н»

к АО «Сбербанк-АСТ», ПАО Сбербанк

о взыскании денежных средств

третье лицо: Администрация Красносулинского района, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Кентрон-Н» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО «Сбербанк-АСТ», ПАО Сбербанк о взыскании 168 509 руб. 96 коп. неосновательного обогащения в виде необоснованно удержанного комиссионного вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 20.07.2022 № 22/0044/ASTAI/MMB/069409, 8 711 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.07.2022 по 31.03.2023, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанными в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму долга (168 509 руб. 96 коп.), начиная с 01.04.2023 по день фактического исполнения обязательства с применением действующей в соответствующие периоды ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации (Банк России).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023 по делу № А40-75425/23, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023, в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано.

По делу № А40-75425/23 поступила кассационная жалоба от ООО «Кентрон-Н», в которой заявитель просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование своей правовой позиции ООО «Кентрон-Н» указало на то, что поскольку отлагательное условие гарантии в данном случае не наступило, то у общества не возникло никаких обязанностей перед Администрацией Красносулинского района, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем, риск неисполнения истцом своих обязательств по контракту не возник; ООО «Кентрон-Н» обратилось с заявлением об отказе от гарантии в связи с неучастием в аукционе – еще до его проведения. Кроме того, ООО «Кентрон-Н» обратило внимание на сложившуюся судебную практику по рассматриваемому вопросу (постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.02.2021 по делу № А40-54352/2020, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 № 305-ЭС21-5863 в передаче кассационной жалобы по делу № А40-54352/2020 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2022 по делу № А40-100651/2021 и др. – стр. 3 кассационной жалобы).

Отводов суду заявлено не было, через канцелярию не поступило.

ООО «Кентрон-Н», АО «Сбербанк-АСТ», Администрация Красносулинского района, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Руководствуясь положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте - http://kad.arbitr.ru/.

От ПАО Сбербанк в Арбитражный суд Московского округа в электронном виде поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем онлайн-заседания (посредством веб-конференции), которое было удовлетворено судом кассационной инстанции.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил представителю ПАО Сбербанк (принимавшему участие в судебном заседании посредством веб-конференции) его права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции сообщил, что от ПАО Сбербанк поступил отзыв на кассационную жалобу, который к материалам дела не приобщен и подлежит возврату указанному лицу в связи с допущенными нарушениями ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как отзыв не направлялся в адрес лиц, участвующих в деле. Поскольку указанный отзыв представлен в электронном виде, то он стороне (ПАО Сбербанк) не возвращается.

Отзывы на кассационную жалобу ООО «Кентрон-Н» от других лиц, участвующих в деле, а также иные заявления или ходатайства, связанные с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Арбитражного суда Московского округа не поступили.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

Представитель ПАО Сбербанк по доводам кассационной жалобы возражал, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя ПАО Сбербанк, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также выводов, содержащихся в обжалуемых решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что указанные судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

ООО «Кентрон-Н» обращаясь в арбитражный суд с рассматриваемым иском в обоснование заявленных исковых требований указало следующее.

ПАО Сбербанк является гарантом (независимая гарантия от 20.07.2022 № 22/0044/ASTAI/MMB/069409; далее – гарантия); в соответствии с условиями гарантии принципалом являлось ООО «Кентрон-Н», бенефициаром – Администрация Красносулинского района (номер извещения об осуществлении закупки: 0358300008422000136, идентификационный код закупки: 223614800589061480100100540214211244, способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): электронный аукцион, наименование объекта закупки: «Ремонт автомобильной дороги «х. Садки – х. Дудкино» Красносулинского района (км 0 + 000 – км 3 + 812)» в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Настоящая гарантия вступает в силу с 27.07.2022 и действует по 31.12.2022; предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ; является безотзывной.

В гарантии предусмотрено, что требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено гаранту в письменной форме на бумажном носителе заказным письмом с уведомлением о вручении или иным способом, позволяющим подтвердить факт вручения (передачи) требования платежа по настоящей гарантии гаранту, по следующему адресу: 

<

...>. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица бенефициара, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru.

Настоящая гарантия оформлена в виде электронного документа, направлена принципалу по электронному каналу связи посредством электронной торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ» в виде файла формата PDF, вложенного в электронное сообщение, подписана усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица гаранта, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, и в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» признается равнозначной гарантии, оформленной на бумажном носителе, подписанной собственноручной подписью уполномоченного лица гаранта и заверенной печатью, и в случае возникновения споров является надлежащим доказательством в суде.

Кроме того, 20.07.2022 гарантом – ПАО Сбербанк и принципалом – ООО «Кентрон-Н» подписано заявление о присоединении к Общим условиям предоставления гарантий по продукту «Бизнес-гарантия» совместно с АО «Сбербанк-АСТ» для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; настоящим заявлением принципал подтвердил, что соглашается с предоставлением гарантии гарантом по форме приложения 1, прилагаемой к настоящему заявлению, и на условиях указанных в договоре (далее – гарантия); срок действия гарантии с 27.07.2022 по 31.12.2022; бенефициар – Администрация Красносулинского района; обеспечиваемые гарантией обязательства принципала перед бенефициаром указаны в форме гарантии (приложение 1 к настоящему заявлению).

Согласно п. 6 вышеуказанного заявления о присоединении вознаграждение за предоставление гарантии составляет 168 509 руб. 96 коп., которое уплачивается принципалом – ООО «Кентрон-Н» гаранту – ПАО Сбербанк единовременно до выдачи гарантии.

ООО «Кентрон-Н» 20.07.2022 перечислило по платежному поручению № 812 комиссионное вознаграждение в размере 168 509 руб. 96 коп.

ООО «Кентрон-Н» до проведения аукциона отказалось от участия в электронном аукционе идентификационный код закупки: 223614800589061480100100540214211244, и контракт на выполнение работ, в обеспечение исполнения которого выдана спорная гарантия, не был заключен.

26.07.2022 ООО «Кентрон-Н» письмом № 106 уведомило о неучастии в аукционе, а также о необходимости возврата комиссионного вознаграждения в размере 168 509 руб. 96 коп.; 26.07.2022 в письменном ответе по электронной почте на данное письмо ООО «Кентрон-Н» было сообщено, что «за выпущенную гарантию денежные средства не возвращаются».

ООО «Кентрон-Н» считает, что из содержания выданной гарантии следует, что она выдавалась под отлагательным условием, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и, что в данном случае (в связи с отказом ООО «Кентрон-Н» от участия в аукционе) указанное отлагательное условие не наступило, у гаранта не возникло никаких прав и обязанностей перед бенефициаром, которые необходимо было бы обеспечивать, в связи с чем, риск неисполнения принципалом своих обязательств по контракту, который не был и уже не будет заключен, не возник.

Суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, указал, что истец (принципал – ООО «Кентрон-Н») на свой риск пренебрег установленной законодателем нормой об отлагательном условии (п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключив договор о выдаче банковской гарантии до появления своего обязательства перед бенефициаром, который содержит неблагоприятное для него условие о невозвратности комиссии банка; банк в полном объеме исполнил свои обязательства по договору, предоставив гарантию, которая была принята бенефициаром без замечаний; принципал при заключении договора о выдаче гарантии был согласен с размером вознаграждения за предоставление банковской гарантии; договор о выдачи банковской гарантии заключен между гарантом и принципалом путем свободного волеизъявления, является действующим, недействительными в судебном порядке не признан, возврат спорного вознаграждения в случае отказа принципала от участия в конкурсе не предусмотрен ни гарантией, ни нормами действующего законодательства.

Суд кассационной инстанции признает доводы кассационной жалобы обоснованными и не может признать законными, обоснованными выводы судов первой и апелляционной инстанций; выводы судов являются преждевременными, сделанными без полного установления всех обстоятельств, подлежащих установлению исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также мотивов, положенных в обоснование отказа в удовлетворении заявленных исковых требований.

Согласно ст. 373 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Между тем, согласно гарантии, как уже было указано ранее, она была предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

По смыслу положений ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой оказание определенного рода услуг, за которое принципалом выплачивается банку соответствующее вознаграждение. Финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательства обеспечивать обязанности другого лица – принципала перед третьим лицом – бенефициаром в течение всего срока действия гарантии.

В настоящем случае никаких обязательств принципала перед бенефициаром не существует (принципал – ООО «Кентрон-Н» до проведения аукциона отказалось от участия в электронном аукционе), а значение банковской гарантии заключается именно в пользовании ею и сохранении обязательств по ней после даты ее выдачи.

Положения ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут толковаться как устанавливающие обязанность принципала выплатить вознаграждение гаранту лишь за факт выдачи гарантии, и, следовательно, как дающие право гаранту взимать вознаграждение за период, когда обязательство банка из выдачи банковской гарантии прекратило свое действие.

Существенным признаком банковской гарантии является ее обеспечительная функция, в отсутствие которой банковская гарантия теряет юридическую силу. Обеспечиваемые же выданной банком гарантией обязательства из контракта, равно как и какие-либо риски, в данном случае, так и не возникли, доказательств обратного судам представлено не было.

В силу изложенного не может быть признан правомерным вывод суда первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, о том, что «наличие отлагательных условий по банковской гарантии не обуславливает права гаранта на получение вознаграждения за ее выдачу и не обязывает гаранта вернуть вознаграждение в случае ненаступления отлагательных условий» (абзац одиннадцатый стр. 6 решения суда первой инстанции), а следовательно и вывод об отказе во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в силу ст. ст. 395, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации является мерой ответственности за нарушение гражданско-правовых обязательств.

Не может быть также признан обоснованным вывод судом о том, что гарантия содержит неблагоприятное для принципала – ООО «Кентрон-Н» условие о невозвратности комиссии банка.

Согласно п. 5 заявления о присоединении к Общим условиям предоставления гарантий, гарантия предоставляется в течении трех рабочих дней с даты уплаты вознаграждения гаранту за предоставление гарантии в электронной форме принципалу для дальнейшей передачи бенефициару с учетом особенностей указанных в п. п. 1.8-1.9 Общих условий предоставления гарантий.

Вместе с тем представленные в материалы дела Общие условия предоставления гарантий вышеуказанных пунктов (п. п. 1.8-1.9) не содержат (подтверждается информацией, размещенной на официальном сайте – http://kad.arbitr.ru/ системы «Электронное правосудие» в карточке настоящего дела № А40-75425/23 и материалами настоящего дела – л.д. 11-18 т. 1).

Из представленных в материалы дела гарантии, заявления о присоединении к Общим условиям, Общих условий предоставления гарантий не усматривается, что такое условие – условие о невозвратности комиссии банка – было согласовано гарантом и принципалом при заключении сделки по выдаче гарантии, являющейся предметом рассмотрения по настоящему делу.

В силу изложенного обстоятельства, указанные в кассационной жалобе, заслуживают внимания, однако не могут быть установлены судом кассационной инстанции, поскольку в силу ч. 3 ст. 286 (ст. 286 «Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции») Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не имеет полномочий по установлению новых обстоятельств на основании оценки доказательств, не получивших таковой при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь, в том числе ч. 4 ст. 15, п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. ч. 1, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций нельзя признать обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать и оценить все имеющиеся в деле доказательства, в их совокупности на предмет относимости, допустимости и достаточности, принять меры к получению дополнительных доказательств, проверить все заявленные сторонами доводы, принять законный и мотивированный судебный акт при правильном применении норм материального и процессуального права исходя из правовых позиций, сформированных актуальной практикой Верховного Суда Российской Федерации по рассматриваемому вопросу.

Кроме того, суду следует разрешить вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2023 года по делу № А40-75425/23 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                     В.В. Петрова

 

Судьи:                                                                                 А.В. Архипова

 

Н.Н. Кольцова