ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-88983/2023

Дело № А40-192573/2023

г. Москва

08 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                      Мухина С.М., 

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «НЕРОСТРОЙ 78» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2023 по делу № А40-192573/2023 

по заявлению ООО «НЕРОСТРОЙ 78» 

к ФАС России 

третье лицо - Санкт-Петербургский городской суд 

об оспаривании решение  по делу № 23/44/104/247 от 02.08.2023 ФАС России

при участии:

от заявителя:

ФИО3, по доверенности от 24.08.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4, по доверенности от 27.11.2023;

от третьего лица: 

не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2023 года, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Нерострой 78» (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 02.08.2023 по делу № 23/44/104/247, отказано.

В деле участвует третье лицо - Санкт-Петербургский городской суд.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, требования удовлетворить по мотивам, изложенным в жалобе. 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2024 года по основаниям, предусмотренным пунктом 2 частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (болезнь судьи), произведена замена председательствующего-судьи Яковлевой Л.Г. на судью Мухина С.М.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что судом неправильно определены обстоятельства имеющие значение для дела, а соответственно решение суда незаконно и подлежит отмене.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил, представил письменный отзыв.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступило обращение Санкт-Петербургского городского суда (далее – заказчик) о включении сведений об ООО «Нерострой 78» (далее – подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр), в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту санузла (помещения № 422) корпуса «Б» здания суда (номер извещения - 0172100007023000005).

Решением Комиссии ФАС России от 02.08.2023 по делу № 23/44/104/247 установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем условий заключенного контракта и сведения в отношении ООО «Нерострой 78» и директора юридического лица – ФИО5 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Нерострой78» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Судом установлено, что Заказчиком 24.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту санузла (помещения № 422) корпуса «Б» здания Санкт-Петербургского городского суда (далее - Работы, Объект) (номер извещения в ЕИС - 0172100007023000005 (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1 386 620 руб.

26.06.2023 между Заказчиком и Подрядчиком заключен государственный контракт № 0172100007023000005, цена которого составляет 1 320 000 руб. (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Подрядчик принимает обязательства выполнить работы по текущему ремонту санузла (помещения № 422) корпуса «Б» здания Санкт-Петербургского городского суда, для нужд Заказчика в соответствии со сметной документацией, согласно приложению № 1 к Контракту, описанию объекта закупки (техническим заданием), определяющим объем и содержание работ, согласно приложению № 2 к Контракту в установленные Контрактом сроки, по адресу: 

<

...>, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Подрядчиком работы в соответствии с условиями Контракта.

Согласно пункту 3.1 Контракта начало выполнения работ определяется с даты подписания сторонами акта передачи объекта в работу. Окончание выполнения работ: не позднее 30.07.2023.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлено, что передача объекта в работу осуществляется Заказчиком в течение трех рабочих дней с момента регистрации Контракта в Реестре контракта с подписанием сторонами соответствующего акта.

В силу пункта 3.2 Контракта продолжительность выполнения работ составляет количество дней в соответствии с календарным планом выполнения работ, согласно приложению № 3 к Контракту.

В соответствии с пунктом 6.3.18 Контракта Подрядчик обязан в течение 1 рабочего дня с даты заключения Контракта предоставить Заказчику копии имеющихся у Подрядчика лицензий, а именно:

- Лицензия на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную территориальным органом безопасности (далее - Лицензия).

Между тем, Подрядчиком в срок, установленный пунктом 6.3.18 Контракта, Лицензия не представлена, к выполнению работ Подрядчик не приступал.

В соответствии с пунктом 6.8 Контракта Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по Контракту других лиц (соисполнителей).

При этом согласно пункту 6.3.19 Контракта надлежащим исполнением обязанности является также предоставление Подрядчиком Заказчику копии Лицензии, выданной соисполнителям, привлекаемым Подрядчиком в целях выполнения соответствующих обязательств Контракту.

Подрядчиком Лицензии не представлена, в связи с чем в адрес Подрядчика направлено требование (претензия) от 28.06.2023 исх. № В1-105-94 исполнить взятые на себя обязательства, а также уплатить сумму штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта.

Таким образом, основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 10.07.2023 № В1-105-100 (далее - Решение) послужило нарушение условий Контракта, выразившиеся в непредставлении Подрядчиком Лицензии.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 9.3 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, на основании решения суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с действующим законодательством и условиями Контракта.

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 10.07.2023 Решение размещено в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в сфере закупок в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системе в сфере закупок направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в сфере закупок.

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного, датой надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Заказчиком Решении является 10.07.2023.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 21.07.2023.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Подрядчика пояснил, что у Подрядчика отсутствует Лицензия, при этом при изучении проекта Контракта ответственным сотрудником требования положения, установленные пунктом 6.3.18 Контракта были упущены. Указанные обстоятельства доведены Заказчику письмом от 04.07.2023.

Доводы Заявителя о несогласии с включением сведений в Реестр, в связи с требованиями Заказчика о наличии Лицензии и обязанности ее представить в ходе исполнения Контракта являются несостоятельными на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Заявителем направлено письмо Заказчику от 04.07.2023, в котором указано, что Заявитель при подаче заявки невнимательно изучил положения Контракта, требуемая Лицензия у него отсутствует, при этом обязуется представить ее в трехмесячный срок.

В апелляционной жалобе Заявитель также указывает о допущенной сотрудником ошибке путем невнимательного ознакомления с условиями Контракта.

Однако из Календарного плана выполнения работ (приложение № 3 к Контракту) следует, что Заявитель обязался выполнить работы, предусмотренные Контрактом, в следующие сроки:

1) Ремонт перегородки (пом. 422): с 28.06.2023 по 10.07.2023;

2) Уборка и вывоз строительного мусора: с 11.07.2023 по 12.07.2023;

3) Ремонт санузла (пом. 422): с 13.07.2023 по 25.07.2023;

4) Уборка и вывоз строительного мусора: с 26.07.2023 по 27.07.2023.

При этом, указанные работы, предусмотренные Контрактом, Заявителем не выполнены, к исполнению взятых на себя обязательств Заявитель не приступал, что подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая, что работы по Контракту не будут выполнены в согласованные сторонами сроки, вследствие того, что Заявитель не начинал исполнение Контракта, на момент вступления в силу решения об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта - 21.07.2023 - Заявителем уже должно было завершаться выполнение работ, предусмотренных пунктом 3 Календарного плана выполнения работ, Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, пункта 9.4 Контракта.

Относительно обязанности предоставить Лицензию необходимо отметить, что проект Контракта был размещен Заказчиком при объявлении закупки.

Таким образом, Заявитель, являясь профессиональным участником рынка, мог и должен был заблаговременно оценить свою возможность предоставления Лицензии с учетом условий Контракта, и подавая заявку на участие в закупке. Заявитель согласился с условиями проведения закупки и заключения Контракта по ее результатам.

Более того, довод Заявителя о том, что Заказчик должен был в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта на основании пункта 1 части 15 статьи95 Закона о контрактной системе, поскольку Заявитель, не имея Лицензии, не соответствует требованиям Документации, подлежит отклонению, поскольку из условий Контракта следует, что работы могут выполняться соисполнителями, а также может быть представлена Лицензия, выданная соисполнителям.

При этом жалоба на положения Документации и проекта Контракта в рассматриваемой части Заявителем не подавалась, поэтому доводы Заявителя о незаконности указанных положений не могут быть приняты во внимание при наличии возможности отказаться от подачи заявки или обжаловать соответствующие положения Документации и проекта Контракта.

Действия Заявителя повлекли за собой лишение Заказчика тех работ, на выполнение которых он рассчитывал при заключении Контракта, следовательно, Заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

В поведении Заявителя имеются признаки недобросовестного поведения, выразившиеся в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения Контракта, а также небрежное отношение к его условиям, с которыми Заявитель имел возможность и обязанность ознакомиться, внимательно изучить заранее на этапе подачи заявки, что Заявителем сделано не было.

Таким образом, из представленных материалов не представляется возможным сделать вывод о надлежащем исполнении Заявителем обязательств, предусмотренных условиями Контракта, в связи с чем, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что информация о Заявителе подлежит включению в Реестр.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком не предусмотрено требование к участнику закупки о наличии Лицензии основан на неверном толковании норм материального права.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьей 4 Законом о контрактной системе (далее - информация о закупке).

Таким образом, учитывая, что обязанность Подрядчика по предоставлению Лицензии предусмотрена проектом Контракта, который является неотъемлемой частью Извещения и Документации о Конкурсе, Заказчиком не допущены нарушения Закона о контрактной системе в указанной части.

Судом правомерно отмечено, что исходя из норм Закона о контрактной системе включение сведений в Реестр является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 09.04.2020 № 16-П, условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Следовательно, основанием для включения в Реестр является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Заявитель не совершил действий, которые квалифицируются как добросовестные и отвечающие законным интересам обеих сторон.

В рассматриваемом деле отсутствуют основания полагать, что Заявителем не исполнено обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы.

При этом ссылки Заявителя на приведенную судебную практику не относятся к настоящему делу, поскольку указанные судебные акты основаны на иных обстоятельствах дела, которые не имеют отношения к текущему спору, а также не отменяют недобросовестность Заявителя и небрежное отношение к заключаемому Контракту.

Доводы Заявителя о том, что антимонопольный орган подошел формально к рассмотрению всех имеющихся и представленных документов, а именно не сделал запрос, также являются несостоятельными, поскольку в указанном случае соответствующая обязанность на контрольный орган не возложена, при этом антимонопольный орган исследовал все имеющиеся по делу обстоятельства и материалы дела.

Поскольку принятие заказчиком решения о расторжении контракта мотивировано существенным нарушением заявителем своих договорных обязательств, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, решение Московского УФАС России относительно включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой страх и риск и под свою ответственность, а потому, заключив государственный контракт, подрядчик отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2023 по делу № А40-192573/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:               Г.М. Никифорова 

                         ФИО1