1187/2023-33480(2) 

 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-21242/2022

01 июня 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2023 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Лотова А.Н., судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-3163/2023) общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» на  решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  27.02.2023 по делу № А75-21242/2022 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению  общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>, адрес: 111675, город Москва, вн.тер.г. муниципальный округ  Косино-Ухтомский, улица Святоозерская, дом 5, квартира 202) к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу -  Югре (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>), акционерному обществу «Управляющая компания  «Промышленные парки Югры» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес:  628002, 

<

...>), обществу с ограниченной  ответственностью «Нетипичная инновационная компания» (ОНН 8601058056,  ОГРН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>) о признании недействительным решения от 01.11.2022   № 086/07/3-1420/2022, о признании недействительным открытого конкурса в  электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за  выполнением подрядных работ, о признании недействительным договора от 03.11.2022   № ЗП2091782,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» – ФИО2 (по  доверенности от 01.12.2021 № 4 сроком действия 3 года),  

установил:

общество с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» (далее – заявитель,  общество, ООО ТД «Д-Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому  автономному округу - Югре (далее – антимонопольный орган, управление, Ханты-Мансийское УФАС России), акционерному обществу «Управляющая компания  «Промышленные парки Югры» (далее – заказчик, АО УК «Промышленные парки  

Югры»), обществу с ограниченной ответственностью «Нетипичная инновационная  компания» (далее – ООО «НИК»), в котором просило признать недействительными:  

решение управления от 01.11.2022 по жалобе № 086/07/3-1420/2022 в части  признания дополнения к жалобе на действия заказчика и не отклонения заявки  ООО «НИК» при рассмотрении заявок не обоснованным;  

протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе в  электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за  выполнением подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание,  расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н  86:12:0103001:1799» от 13.10.2022;  

протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме  на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением  подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное  по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н  86:12:0103001:1799» от 14.10.2022;  

открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ на оказание услуг  по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ  по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу:  

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799»,  (реестровый номер процедуры - 32211719485);  

договора № ЗП2091782 от 03.11.2022 на оказание услуг по осуществлению  строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству объекта:  «Производственное здание, расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799».  

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  от 27.02.2023 по делу № А75-21242/2022 в удовлетворении заявленных требований  отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ТД «Д-Марк» обратилось в  Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований заявителя в полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заказчиком в  конкурсной документации установлено требование об обязательном соответствии  исполнителя требованиям, определённым законодательством Российской Федерации к  организациям, имеющим право оказания услуг по осуществлению строительного  контроля, без указания конкретного уровня ответственности члена саморегулируемой  организации (далее – СРО), вместе с тем, к обязательным требованиям при закупке  услуг по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции,  капитальном ремонте объектов капитального строительства относится требование о  членстве участника закупки в соответствующей строительной СРО. Податель  апелляционной жалобы отмечает, что в связи с тем, что предметом спорной закупки  является оказание услуг по проведению строительного контроля при выполнении  подрядных работ лицом, уровень и вид ответственности члена СРО должен  соответствовать стоимости объекта, на котором осуществляется строительный контроль.  В настоящем случае строительный контроль проводится на объекте «Производственное  здание, расположенное по адресу: 

<

...>, земельный  участок с к/н 86:12:0103001:1799» (закупка № 32211742484 от 05.10.2022), начальная  (максимальная) цена которого составляет: 355 774 040 руб., в том числе налог на  добавленную стоимость (далее – НДС) по налоговой ставке 20 процентов, что  соответствует второму уровню ответственности. ООО ТД «Д-Марк» отмечает, что  заявленная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой.  

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2023  апелляционная жалоба заявителя принята к производству и назначена к рассмотрению в  судебном заседании на 04.05.2023.  

Управлением в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в  котором антимонопольный орган не соглашается с доводами общества, просит  оспариваемое решение оставить без изменения.  

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023  рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25.05.2023, АО УК «Промышленные  парки Югры» предложено представить отзыв на апелляционную жалобу  ООО ТД «Д-Марк».  

16.05.2023 в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу  ООО «НИК», заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в  отсутствие представителя указанного лица.  

18.05.2023 АО УК «Промышленные парки Югры» представило в материалы дела  отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в которой указанное лицо просит  оспариваемое решение оставить без изменения, жалобу ООО ТД «Д-Марк» без  удовлетворения.  

20.05.2023 заявителем в материалы дела представлены дополнения к  апелляционной жалобе, в которых ООО ТД «Д-Марк» указывает, что оспариваемое  решение антимонопольного органа противоречит сложившейся практике управления.  

ООО ТД «Д-Марк» заявлено ходатайство о приобщении дополнительных  документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе (решения  антимонопольного органа по другим делам).  

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных  доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем  доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент  рассмотрения судом первой инстанции спора по существу (статья 268 АПК РФ).  

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства  принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее  в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по  причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции  было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти  причины уважительными.  

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является  основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.  

В настоящем случае заявитель не обосновал относимость представленных  документов к предмету спора, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в  приобщении к материалам дела дополнительных документов, проверил законность и  обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в  материалах дела доказательствах.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.05.2023 представитель  заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение  суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Управление, АО УК «Промышленные парки Югры», ООО «НИК», надлежащим  образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей  в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не  заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную  жалобу на основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ в отсутствие  представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.  

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу с  учетом дополнений, представленные отзывы, заслушав явившегося в судебное  заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.  

27.09.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) на  официальном сайте www.zakupki.gov.ru АО УК «Промышленные парки Югры»  (заказчик) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной  форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением  подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное  по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н  86:12:0103001:1799» от 27.09.2022, извещение № 32211719485. В соответствии с  извещением установлены следующие сроки: дата и время окончания подачи заявок –  13.10.2022 в 09:00 (МСК+2); дата подведения итогов – 14.10.2022 (МСК+2).  

13.10.2022 АО «УК «Промышленные парки Югры» размещен протокол  рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме на  оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных  работ по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу:  

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799» от  27.09.2022, согласно которому было подано две заявки – заявителя и ООО «НИК».  

14.10.2022 АО «УК «Промышленные парки Югры» размещён протокол  подведения итогов открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по  осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по  строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу: г. Ханты- Мансийск, Объездная, 25, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799», в соответствии  с пунктом 9 которого комиссией принято решение о признании победителем  ООО «НИК».  

13.10.2022 в управление поступила жалоба ООО ТД «Д-Марк» на действия  АО «УК «Промышленные парки Югры» при проведении открытого конкурса  в электронной форме 223-ФЗ на оказание услуг по осуществлению строительного  контроля за выполнением подрядных работ по строительству объекта:  «Производственное здание, расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799» от 27.09.2022, извещение   № 32211719485.  

По мнению ООО ТД «Д-Марк», применяя порядок оценки ценового  предложения участника, не являющегося плательщиком НДС, АО «УК  «Промышленные парки Югры» создает участнику, являющемуся плательщиком НДС,  преимущественные условия по сравнению с участником, применяющим упрощенную  систему налогообложения, чем нарушает пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона  от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).  

17.10.2022 до начала рассмотрения жалобы от ООО ТД «Д-Марк» поступило  дополнение к жалобе от 13.10.2022 на действия АО «УК «Промышленные парки Югры»  при проведении указанного выше конкурса, согласно которому  ООО ТД «Д-Марк» указывает, что участник закупки ООО «НИК» не соответствует  требованию градостроительного законодательства Российской Федерации, конкурсной  документации закупки и не могло быть признано соответствующим требованиям и  победителем в торгах.  

По результатам рассмотрения жалобы и дополнения к жалобе управлением  вынесено решение от 01.11.2022 № 086/07/3-1420/2022:  

1) о признании жалобы ООО ТД «Д-Марк» от 13.10.2022 обоснованной; 

2) о признании дополнения к жалобе ООО ТД «Д-Марк» от 17.10.2022 не  обоснованной.  

03.11.2022 на основании протокола подведения итогов открытого конкурса  в электронной форме от 14.10.2022 между АО УК «Промышленные парки Югры» и  ООО «НИК» заключен договор № ЗП2091782 от 03.11.2022 на оказание услуг по  осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по  строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу: г. Ханты- Мансийск, Объездная, 25, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799».  

Не согласившись с пунктом 2 решения управления, протоколом от 13.10.2022,  протоколом от 14.10.2022, полагая, что договор № ЗП2091782 от 03.11.2022 заключен  необоснованно, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим  заявлением.  

27.02.2023 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему  делу.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в  порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для  его отмены, исходя из следующего.  

Федеральным законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического  пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения  потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в  товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности,  эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия  юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и  стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения  гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других  злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке  товаров, работ, услуг.  

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров,  работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом № 223-ФЗ,  другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами  Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с  учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими  правила закупки (далее – положение о закупке).  

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке  является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и  должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и  осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего  Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и  исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной  открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и  необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;  целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на  приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости  жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на  сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке  путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.  

Частью 9 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что для  осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает  документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной  

форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением  об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе  частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.  

Согласно подпунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона   № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии  оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и  сопоставления заявок на участие в такой закупке.  

В части 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет  требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в  соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам  закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения  договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в  закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.  Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам,  услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и  сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в  равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам,  услугам, к условиям исполнения договора.  

Как следует из представленного в материалы дела Положения о закупках  товаров, работ, услуг в АО «УК «Промышленные парки Югры» (далее – Положение о  закупках), указанное положение разработано в соответствии Гражданским кодексом  Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федеральным законом № 223-ФЗ и иными  действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации и определяет  требования к процедуре закупок товаров, работ, услуг АО «УК «Промышленные парки  Югры», включая способы закупок и условия их проведения, к заключению и контролю  исполнения договоров закупки, к оценке эффективности закупок, а также к иным  действиям, связанным с обеспечением закупок товаров, работ, услуг критерии оценки  заявок определяются документацией о закупке.  

Пунктами 8.8.3.1 и 8.8.3.2 Положения о закупках установлено, что при  рассмотрении, оценке и сопоставлении конкурсных заявок последовательно  выполняются следующие действия:  

- проверка участников закупки на соответствие требованиям заказчика и  проверка их заявок на соблюдение требований конкурсной документации к составу,  содержанию и оформлению заявок и затребование от участников закупки разъяснения  положений конкурсных заявок (при необходимости);  

- отклонение конкурсных заявок, которые, по мнению членов комиссии по  осуществлению закупок, не соответствуют требованиям конкурса, по существу, и  принятие решения об отказе участникам закупки, подавшим такие заявки в допуске к  участию в конкурсе.  

Пунктом 2 Технического задания конкурсной документации установлено, что  исполнитель обязан соответствовать требованиям, определённым законодательством  РФ к организациям, имеющим право оказания услуг по осуществлению строительного  контроля. Членство в саморегулируемой организации (СРО), зарегистрированной в  субъекте регистрации исполнителя, является обязательным.  

Пунктом 3 Технического задания установлено, что целью проведения  строительного контроля является определение соответствия выполняемых строительно-монтажных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), проектно-сметной документации, проверка полноты и соблюдения установленных сроков  выполнения подрядчиком работ, входного контроля и достоверности документирования  его результатов согласно СП 48.13330.2011 от 20.05.2011 «Организация строительства»,  актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (с изменением № 1); постановлению  

Правительства РФ № 468 от 21.06.2010 «Положение о проведении строительного  контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта  объектов капитального строительства».  

Таким образом, АО «УК «Промышленные парки Югры» в конкурсной  документации установлено требование об обязательном соответствии исполнителя  требованиям, определённым законодательством Российской Федерации к организациям,  имеющим право оказания услуг по осуществлению строительного контроля, без  указания конкретного уровня ответственности члена саморегулируемой организации.  

В силу части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации  (далее – ГрК РФ) лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию,  капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик  либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор  строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает  соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники  безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество  выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.  

Частью 6 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее  строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный  ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика  или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции,  капитального ремонта на основании договора), проектной документацией,  требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями  технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц  и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности  объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано  обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство,  реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства,  представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного  строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить  строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации,  извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов  государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат  проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к  продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков,  обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.  

В соответствии со статьёй 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в  процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального  строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной  документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение  соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности  объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических  ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий,  требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства,  установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на  строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному  использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с  земельным и иным законодательством Российской Федерации.  

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ, строительный контроль проводится  лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства,  реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда  строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком,  

лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным  оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным  предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по  своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной  документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной  документации.  

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по  подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному  ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на  безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом  Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624, работы по осуществлению  строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании  договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к  видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.  

Порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством  Российской Федерации.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468  утвержден Порядок проведения строительного контроля при осуществлении  строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального  строительства, а так же Положение о проведении строительного контроля при  осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов  капитального строительства.  

Согласно пункту 3 указанного Порядка строительный контроль проводится  лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик); застройщиком, заказчиком  либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и  привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления  строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной  документации) (далее - заказчик).  

Контрольные мероприятия, которые осуществляются при выполнении  строительного контроля заказчиком, перечислены в пункте 6 Порядка.  

Поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства  (реконструкции, капитальном ремонте), договор, в соответствии с которым исполнитель  принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля также  относится к договору о строительстве в понимании ГрК РФ и в случае его заключения с  застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными  предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами  саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального  ремонта объектов капитального строительства.  

Частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ предусмотрено, что член саморегулируемой  организации имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный  ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда,  заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при  соблюдении в совокупности следующих условий:  

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое  лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств,  сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 названного Кодекса;  

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом  названной части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из  которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения  договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 названного  Кодекса. Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены  

членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов  заключения договоров, не ограничивается.  

В соответствии с частью 1 статьи 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в  целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой  организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или  имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения,  повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует  компенсационный фонд возмещения вреда. Саморегулируемая организация в пределах  средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность  по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях,  предусмотренных статьей 60 настоящего Кодекса.  

Из части 2 статьи 55.16 ГрК РФ следует, что саморегулируемая организация в  случаях, установленных настоящим Кодексом, в целях обеспечения имущественной  ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим  вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по  договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной  документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на  осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов  заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения  договорных обязательств в случаях, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 55.4 ГрК  РФ. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда  обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по  обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 ГрК РФ.  

Частью 3 статьи 55.16 ГрК РФ указано, что не допускается освобождение члена  саморегулируемой организации от обязанности внесения взноса в компенсационный  фонд возмещения вреда, в том числе за счет его требований к саморегулируемой  организации, а также освобождение члена саморегулируемой организации, подавшего  заявление о намерении принимать участие в заключении договоров подряда на  выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров  строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием  конкурентных способов заключения договоров, от обязанности внесения взноса в  компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случае, если  саморегулируемой организацией принято решение о формировании такого  компенсационного фонда. Не допускается уплата взноса (взносов) в компенсационный  фонд (компенсационные фонды) саморегулируемой организации в рассрочку или иным  способом, исключающим единовременную уплату указанного взноса (взносов), а также  уплата взноса (взносов) третьими лицами, не являющимися членами такой  саморегулируемой организации, за исключением случая, предусмотренного частью 16  настоящей статьи.  

Частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что минимальный размер взноса в  компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена  саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального  ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение  принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда  на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения  договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой  организации составляет:  

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким  договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень  ответственности члена саморегулируемой организации);  

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер  обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй  уровень ответственности члена саморегулируемой организации);  

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер  обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень  ответственности члена саморегулируемой организации);  

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по  таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень  ответственности члена саморегулируемой организации);  

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер  обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый  уровень ответственности члена саморегулируемой организации).  

По смыслу вышеизложенных норм права при передаче функции по  строительному контролю третьим лицам требования об обязательности членства в  саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена  саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный  контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве,  реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в  отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.  

Данный подход также соответствует судебной практике (определение  Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2023 № 304-ЭС22-22765, определение  Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 № 307-ЭС21-6910).  

В рассматриваемом случае, как установлено судом апелляционной инстанции,  согласно выписке из единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций  в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов  капитального строительства и их обязательствах, размещенной в открытом доступе в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на портале Национального  объединения строителей Нострой (по адресу: https://reestr.nostroy.ru/member/5838627),  ООО ТД «Д-Марк» с 27.01.2021 является членом саморегулируемой организации  Ассоциация «Архитектурное наследие», обществом внесен взнос в компенсационный  фонд обеспечения договорных обязательств в размере четырех с половиной миллионов  рублей, что соответствует третьему уровню ответственности.  

Вместе с тем, ООО «НИК» согласно выписке из единого реестра сведений о  членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции,  капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах,  размещенной в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» на портале Национального объединения строителей Нострой (по адресу:  https://reestr.nostroy.ru/member/5808623) с 17.10.2019 является членом саморегулируемой  организации «Союз Строителей Югры», обществом внесен взнос в компенсационный  фонд обеспечения договорных обязательств в размере двухсот тысяч рублей, что  соответствует первому уровню ответственности.  

Между тем из материалов дела следует, что осуществление строительного  контроля в настоящем случае предполагается на объекте строительства  «Производственное здание, расположенное по адресу: 

<

...> (закупка № 32211742484 от 05.10.2022) начальная цена контракта которого  составляет 355 774 040 руб., в силу чего соответствующим требованиям  градостроительного законодательства Российской Федерации и конкурсной  документации может быть участник, соответствующий как минимум второму уровню  ответственности.  

Таким образом, решение управления от 01.11.2022 по жалобе   № 086/07/3-1420/2022 в части признания дополнения к жалобе на действия заказчика  

АО «УК «Промышленные парки Югры» о не отклонении заявки ООО «НИК» при  рассмотрении заявок участников необоснованным подлежит признанию  недействительным.  

Отношения, связанные с организацией и проведением торгов, регулируются  нормами материального права, содержащимися в статьях 447 - 449 ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из  его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с  лицом, выигравшим торги.  

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил,  установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску  заинтересованного лица, признание торгов недействительными влечет  недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.  

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо  необоснованно отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не  принята высшая предложенная цена; продажа произведена ранее указанного в  извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения  торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, либо нарушения правил,  установленных законом.  

Положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 ГК  РФ и частью 1 статьи 4 АПК РФ направлено на соблюдение режима законности при  проведении торгов и защиту интересов лиц, чьи права затронуты нарушением правил  проведения торгов.  

Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются  существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет  установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на  формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя  торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.  

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам,  предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок  (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  14.12.2010 № 7781/10, определение Судебной коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618).  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что торги являются способом  заключения договора, а признание торгов недействительными влечет  недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой  причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает  также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по  результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.  

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации от 24.10.2006 № 16916/05 и от 28.10.2010 № 7171/10 была сформулирована  правовая позиция, согласно которой конкурс, проведенный с нарушениями,  повлиявшими на результаты определения победителя, может быть признан судом  недействительным по иску надлежащего заинтересованного лица, которым среди его  участников является тот, кто при отсутствии нарушений мог бы этот конкурс выиграть.  

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации от 07.02.2012 № 12573/11 по смыслу статьи 449 ГК РФ признание торгов  недействительным должно повлечь восстановление нарушенных прав лица,  предъявившего иск. Если восстановление прав невозможно, в удовлетворении иска  следует отказывать.  

Изложенный правовой подход также повторен в Постановлении Президиума   № 11604/12 от 29.01.2013.  

Таким образом, изложенные правовое подходы позволяют прийти к выводу о  том, что под заинтересованным лицом в случае оспаривания торгов (конкурса) должно  пониматься лицо, права и законные интересы которого затрагиваются нарушениями, на  которые оно ссылается, и могут быть восстановлены при применении последствий  недействительности заключенного по итогам торгов (конкурса) договора.  

Поэтому торги могут быть признаны недействительными при соблюдении двух  условий: существенное нарушение правил их проведения и нарушение прав и законных  интересов лица, их оспаривающего. При этом существенными нарушениями следует  считать такие, которые повлияли на результат торгов, а заинтересованным признается  то лицо, которое в отсутствие таких нарушений могло бы их выиграть.  

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и комплексного  анализа приведенных норм градостроительного законодательства, поскольку уровень  ответственности организации, осуществляющей строительный контроль, для целей  формирования компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств  определяется применительно к совокупному размеру обязательств по контрактам на  выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов,  за которыми осуществляется такой строительный контроль, в настоящем случае  имеются основания для признания участника закупки ООО «НИК» не  соответствующим требованиям градостроительного законодательства Российской  Федерации, конкурсной документации о закупке, в силу чего указанное лицо не могло  быть допущено до участия в торгах и признано их победителем.  

Относительно довода АО УК «Промышленные парки Югры» о том, что  удовлетворение требований заявителя не повлечет восстановление его прав, поскольку  не порождает обязанности заказчика по заключению договора с обществом,  апелляционный суд отмечает следующее.  

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Конституционного  Суда Российской Федерации от 23.12.2022 № 57-П «По делу о проверке  конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445,  пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации  в связи с жалобой акционерного общества «Системный оператор Единой  энергетической системы», хотя лица, осуществляющие закупки в соответствии с  Законом о закупках, не являются органами публичной власти, наличие публичных  элементов в их статусе или в составе участников либо выполнение ими публично  значимых функций во всяком случае предполагают повышенные требования к  урегулированности правоотношений с их участием с учетом применимости к таким  закупкам требования о поддержании доверия к действиям публичных субъектов.  

Так, Конституционным Судом Российской Федерации отдельно отмечено, что  документами, регламентирующими закупки, включая соответствующее положение о  закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик (организатор торгов)  действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему  произвольному усмотрению, не основанному на какой-либо регламентации,  определенным образом предписывающей его поведение при признании торгов  несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов.  

Конституционный суд Российской Федерации указал, что не предполагается  обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения  которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае  их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в  положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо  предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.  

Вместе с тем, когда же в названном документе подобное решение вопроса не  предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора  

торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на  указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным  участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим  участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с  единственным участником, предложение которого является конкурентным,  соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает  условия для свободной конкуренции).  

Согласно пункту 8.8.7 Положения о закупах АО «УК «Промышленные парки  Югры», в случае если при проведении отборочной стадии заявка только одного  участника признана соответствующей требованиям конкурсной документации, и  подавший такую заявку участник соответствуют требованиям и условиям,  предусмотренным конкурсной документацией, такой участник считается единственным  участником конкурса. Заказчик вправе заключить договор с участником закупки,  подавшим такую конкурсную заявку на условиях конкурсной документации, проекта  договора и конкурсной заявки, поданной участником. Такой участник не вправе  отказаться от заключения договора с Заказчиком. Конкурс в этом случае признается  несостоявшимся. Эта информация вносится в протокол о подведении итогов конкурса.  

Следовательно, в настоящем случае, признание оспариваемых торгов  недействительными повлечет восстановление нарушенных прав заявителя, поскольку в  соответствии с приведенными условиями Положения о закупках в совокупности с  позицией Конституционного суда Российской Федерации, признание торгов  несостоявшимися на указанном основании не должно повлечь отказа от заключения  договора с единственным участником торгов, поскольку объективных препятствий к  заключению договора с этим участником не установлено, заказчик имеет возможность  заключить договор с единственным участником, предложение которого является  конкурентным; доказательств того, что заявка ООО ТД «Д-Марк» не соответствует  закупочной документации, не представлено.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  наличии оснований для признания оспариваемых торгов недействительными на  основании абзаца 7 пункта 1 статьи 449 ГК РФ.  

Данное обстоятельство в силу пункта 2 статьи 449 ГК РФ влечет  недействительность протоколов рассмотрения первых частей заявок на участие в  конкурсе и подведения итогов открытого конкурса, а также договора № ЗП2091782 от  03.11.2022 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за  выполнением подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание,  расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н  86:12:0103001:1799», заключенного по результатам торгов между АО УК  «Промышленные парки Югры» и ООО «НИК».  

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить  или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по  делу новый судебный акт.  

При указанных обстоятельствах на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270  АПК РФ решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  от 27.02.2023 по делу № А75-21242/2022 подлежит отмене, апелляционная жалоба  заявителя – удовлетворению.  

 В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные  лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3,  4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  ТД «Д-Марк» удовлетворить.  

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  27.02.2023 по делу № А75-21242/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью  ТД «Д-Марк», удовлетворить.  

Признать недействительными: 

- решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 01.11.2022 по жалобе   № 086/07/3-1420/2022 в части признания дополнения к жалобе на действия заказчика  акционерного общества «Управляющая компания «Промышленные парки Югры» о не  отклонении заявки общества с ограниченной ответственностью «Нетипичная  инновационная компания» при рассмотрении заявок участников не обоснованным;  

- протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе в  электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за  выполнением подрядных работ по строительству объекта: «Производственное здание,  расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н  86:12:0103001:1799» от 13.10.2022;  

- протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме на  оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных  работ по строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу:  

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799» от  14.10.2022;  

- открытый конкурс в электронной форме 223-ФЗ на оказание услуг по  осуществлению строительного контроля за выполнением подрядных работ по  строительству объекта: «Производственное здание, расположенное по адресу: г. Ханты- Мансийск, Объездная, 25, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799», (реестровый  номер процедуры – 32211719485);  

- договор № ЗП2091782 от 03.11.2022 на оказание услуг по осуществлению  строительного контроля за выполнением подрядных работ по строительству объекта:  «Производственное здание, расположенное по адресу: 

<

...>, земельный участок с к/н 86:12:0103001:1799».  

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу общества с ограниченной  ответственностью ТД «Д-Марк» судебные расходы по уплате государственной пошлины  в размере 4 500 руб.  

Взыскать с акционерного общества «Управляющая компания «Промышленные  парки Югры» в пользу общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк»  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 750 руб.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Нетипичная  инновационная компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью  ТД «Д-Марк» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 750  руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в  полном объеме.  

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и  подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется  лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в  режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.  

Информация о движении дела может быть получена путем использования  сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».  

Председательствующий А.Н. Лотов  

Судьи О.Ю. ФИО3 Шиндлер  

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 25.08.2022 3:14:00 

Кому выдана Шиндлер Наталья Адольфовна

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 29.08.2022 8:06:00 

Кому выдана Рыжиков Олег Юрьевич

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России Дата 25.10.2022 3:37:00 

 Кому выдана Лотов Алексей Николаевич