ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-636/2023

Дело № А40-29516/21

г. Москва

24 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.

судей Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2023 по делу № А40-29516/21 по исковому заявлению РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН: 

<

***>) к ответчику АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 112 288,59 долларов США по встречному иску АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН:

<

***>) к ответчику РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН:

<

***>) о взыскании 84 817,48 долларов США.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.06.2023,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в сумме, эквивалентной 52 646, 85 долларов США, в рублях по курсу Банка России на день платежа; неустойки за период с 01.12.2020 по 18.01.2021 в сумме, эквивалентной 55 479, 70 долларов США, в рублях по курсу Банка России на день платежа, задолженности по соглашению от 01.11.2019 в сумме, эквивалентной 4 162, 04 долларов США в рублях по курсу Банка России на день платежа.

Протокольным определением от 24 мая 2021г. в порядке ч. 3 ст. 9, ст. 132, ч. 2 ст. 159 АПК РФ к производству принят встречный иск о взыскании 45 812 долларов США, составляющих стоимость оборудования и материалов в рублях, по курсу Банка России на день платежа, штрафа в размере 15 538, 16 долларов США в рублях, по курсу Банка России на день платежа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 г.  первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскано с АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) в пользу РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН: 

<

***>) сумму неосновательного обогащения в размере, эквивалентном 45 839,17 долларов США в рублях по курсу Банка России на день платежа, в остальной части отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскано с РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН: 

<

***>) в пользу АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) расходы на судебную экспертизу в размере 38 793 руб. Взыскано с АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 80 692 руб.

Не согласившись с вынесенным решением АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» в части отказа в удовлетворении встречного иска и в части взыскания расходов на проведение экспертизы,  обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой  и просит отменить решение суда первой инстанции. 

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта на основании ч. 1 ст. 270 АПК РФ по следующим основаниям.

Федеральное агентство по делам Содружества Независимых Государств, соотечественников, проживающих за рубежом, и по международному гуманитарному сотрудничеству (далее – Россотрудничество, заказчик, истец) на основании указа Президента Российской Федерации от 06.09.2008 № 1315 «О некоторых вопросах государственного управления в области международного сотрудничества» осуществляет функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере обеспечения и развития международных отношений Российской Федерации с государствами-участниками СНГ, другими государствами, а также в сфере международного гуманитарного сотрудничества и содействия международному развитию.

За пределами Российской Федерации Россотрудничество осуществляет установленные функции через свои представительства, включая российские центры науки и культуры за рубежом (РЦНК). 

В соответствии с пунктом 8.1. Указа № 1315 Россотрудничество в пределах своей компетенции является полномочным представителем Российской Федерации в отношении расположенного за пределами Российской Федерации федерального недвижимого имущества, необходимого для обеспечения функционирования представительств, в том числе здания (строения, сооружения), используемые для размещения РЦНК.

В целях обеспечения выполнения установленных функций федерального агентства на территории Тунисской Республики между истцом и АО «Главзарубежстрой» (ответчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заключен государственный контракт № 018/2018 от 16.11.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры  (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис) (далее – Контракт). 

Предметом Контракта является выполнение по заданию Заказчика работ по капитальному ремонту здания РЦНК в Тунисской Республике в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту), проектной документацией в объеме и по цене, указанных в Сводном сметном расчете (Приложение № 2 к Контракту), в сроки указанные в Контракте и в Графике производства работ (промежуточные сроки) (Приложение № 3 к Контракту), а также иных обязательств, предусмотренных контрактом (п. 1.1, 1.3 Контракта).

Цена Контракта составляет 2 826 000 (два миллиона восемьсот двадцать шесть тысяч) долларов США.

Работы выполняются подрядчиком поэтапно в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3 к Контракту).

Срок выполнения работ (срок сдачи последнего этапа) в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3): до 30 ноября 2019 года.

Строительный контроль работ по капитальному ремонту здания РЦНК в Тунисской Республике на основании Государственного контракта № 019/2018 от 28.11.2018 осуществляется ФГУП «ГУО МИД России. 

Здание РЦНК в Тунисе по адресу Тунисская Республика, г. Тунис, Авеню Либерте, д. 34, предано подрядчику по Акту передачи здания под строительные работы от 06.12.2018.

Россотрудничество отмечает систематическое нарушение подрядчиком сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Графиком производства работ (Приложение № 3 к Контракту).

В связи с продолжительной задержкой производства работ, на основании обращения подрядчика (письмо № 1069 от 06.11.2019) заказчиком принято решение о продлении срока завершения работ по государственному контракту до 20.03.2020.

02.12.2019 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту № 018/2018 от 16.11.2018 об утверждении новой редакции Графика производства работ, согласно которому срок выполнения работ по контракту продлен до 20.03.2020.

Письмом б/н от 15.02.2020 Подрядчик впервые уведомил Заказчика о приостановлении работ на 3-м этаже в связи с наличием угрозы разрушения крыши здания до получения письменного разрешения заказчика на возобновление работ.

Письмом от 17.02.2020 исх. № 01/00728 заказчиком в адрес Подрядчика направлено официальное уведомление о необходимости приостановки работ в зоне возможного обрушения.

Россотрудничество отмечает, что требование о приостановке работ в зоне возможного обрушения касалось производства работ в помещениях 3-го этажа, несущая способность перекрытий которого была поставлена под вопрос. При этом никаких препятствий для выполнения работ в помещениях, не связанных с зоной возможного обрушения, не имелось.

18.02.2020 проведено рабочее совещание с участием представителей заказчика (Россотрудничество), подрядчика (АО «Главзарубежстрой»), организации строительного контроля (ФГУП «ГУО МИД России», 3-е лицо), а также генерального проектировщика (ООО «Зарубежпроект», 3-е лицо).

По результатам исполнения решений совещания генеральным проектировщиком была подтверждена несущая способность существующих конструкций (письмо ООО «Зарубежпроект» № 32-ЗП от 27.02.2020), а также отсутствие необходимости дополнительных мероприятий по усилению плиты перекрытия 3-го этажа, о чем подрядчик был проинформирован и уведомлен  о разрешении продолжить работу на участке (письмо Россотрудничества  № 01/0177 от 03.03.2020).

В целях контроля и обеспечения своевременного завершения работ по государственному контракту, истец неоднократно направлял запросы подрядчику с просьбой о предоставлении понедельного графика выполнения работ по капитальному ремонту здания РЦНК (письма Россотрудничества № 01/00677 от 13.02.2020, 07/01004 от 27.02.2020), на что подрядчик регулярно отвечал отказом под различными предлогами (письма подрядчика № 118 от 19.02.2020, № 140 от 28.02.2020).

10.03.2020 подрядчик повторно, под предлогом продолжающейся просадки плиты перекрытия 3-го этажа, уведомил заказчика о приостановке работ на объекте (письмо подрядчика от №174 от 10.03.2020). В данном письме подрядчик сообщил, что при производстве работ по демонтажу перегородки 3-го этажа в осях 12-15, В-Д произошла подвижка перекрытия с просадкой на 30 см.

С 17.03.2020 подрядчиком в адрес Россотрудничества направлен ряд писем с предложением расторжения государственного контракта по соглашению сторон (письма « 204 от 17.03.2020, № 215 от 19.03.2020, № 230 от 25.03.2020), на что истцом направлен ответ о невозможности расторжения контракта по соглашению сторон в связи с необходимостью проведения независимой экспертизы объема и качества выполненных работ, по результатам которой возможно принятие решения о расторжении контракта по решению суда  с последующим взысканием с подрядчика причиненных заказчику убытков.

После получения уведомления о приостановке подрядчиком работ от 10.03.2020, истцом была инициирована поверка технического состояния здания РЦНК, по результатам которой установлен факт наличия систематических нарушений подрядчиком требований контракта и проектной документации.

19.05.2020 Россотрудничеством в адрес подрядчика направлено претензионное письмо исх. № 5/01/02344 с требованием о завершении работ по капитальному ремонту здания РЦНК с установлением нового срока завершения работ на объекте: 20.06.2020, который был подрядчиком также нарушен.

В ответном письме № 340 от 22.05.2020 подрядчик, сославшись на отсутствие откорректированной проектной документации, а также пандемию новой коронавирусной инфекции (COVID-19) возобновить работу отказался. 

На момент введения названных ограничений в Тунисской Республике (18 марта 2020 года), принимая во внимание согласованную сторонами дату завершения работ (20 марта 2020 года), подрядчиком  фактически было выполнено не более 50% работ по Контракту.

Также истец обращал внимание, что в соответствии с п. 6.11 Контракта подрядчик (ответчик) вправе привлечь по согласованию с заказчиком субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием, персоналом, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, - документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ. 

Россотрудничество отмечало факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ, установленного дополнительным соглашением № 2 от 02.12.2019 к государственному контракту от 16.11.2018 № 018/2018, согласно которому работы, предусмотренные контрактом, должны быть выполнены не позднее 20.03.2020.

Фактически подрядчик самоустранился от исполнения контракта  с 10 марта 2020 года, о чем уведомил заказчика письмом исх.№174 от 10.03.2020.

Реальный объем выполненных к марту 2020 года работ по капитальному ремонту здания РЦНК предварительно оценивается, как составляющий  менее 50% от объема работ, предусмотренных проектом.

С учетом факта прекращения исполнения подрядчиком (ответчиком) государственного контракта, а также фактической неспособности подрядчика обеспечить качественное выполнение работ по контракту, указанные обстоятельства на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ являются основанием для расторжения контракта по требованию одной из сторон. 

Согласно пп.1 п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной.

Принимая во внимание факт просрочки подрядчика, а также объем и характер допущенных подрядчиком нарушений при производстве строительных работ, Россотрудничество посчитало нарушение государственного контракта со стороны подрядчика существенным в контексте п. 2 ст. 450 ГК РФ.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Первоначальный срок выполнения работ по контракту составлял: 30 ноября 2019 года.  Заказчиком было согласовано продление срока выполнения работ по контракту до 20 марта 2020 года (дополнительное соглашение № 2 от 02.12.2019), однако данный срок выполнения работ был подрядчиком также нарушен.

В претензии от 19.05.2020 исх. № 5/01/02344 заказчик установил подрядчику новый срок завершения работ на объекте: 20.06.2020, который был подрядчиком (ответчиком) также нарушен.

С учетом изложенного, у заказчика (истца) возникло предусмотренное п. 3 ст. 715 ГК РФ право на отказ от государственного контракта и право требования возмещения убытков, связанных с неисполнением (ненадлежащим исполнением) контракта.  

На основании изложенных обстоятельств, а именно в связи с нарушением срока выполнения работ, в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта при производстве работ, повлекшим убытки заказчика, Россотрудничество (заказчик, истец), руководствуясь п. 2 ст. 405, п.  ст. 450, п. 3 ст. 715 ГК РФ, просило  суд расторгнуть государственный контракт № 018/2018 от 16.11.2018.

В соответствии с п. 2.7.5 Контракта «…в случае отсутствия в стране местонахождения объекта необходимых для исполнения Контракта строительных материалов и оборудования, заказчик вправе  оплатить затраты подрядчика на закупку оборудования (строительных материалов), при предоставлении подрядчиком платежных документов (счета и спецификации на оборудование и материалы), при условии что общая сумма оплат материалов и оборудования не превысит 30% от цены Контракта.

При предоставлении подрядчиком актов выполненных работ КС-2, в которых будут указаны материалы и оборудование, оплаченные по отдельным счетам подрядчика, стоимость этого оборудования и материалов будет исключаться из отчетных документов и счетов на оплату выполненных работ подрядчиком.».

20.12.2018г. подрядчик со ссылкой на п. 2.7.5 Контракта представил заказчику запрос о выделении суммы для закупки оборудования, для чего также выставил заказчику счет на оплату 218 507,01 долларов США (письмо № 1051 от 20.12.2018г., счет № 286 от 19.12.2018г.).

Счёт № 286 от 19.12.2018 оплачен заказчиком в полном объеме (платежный документ от 20.12.2018г.).

В дальнейшем, в ходе производства работ, между сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 400 960,60 долларов США (Акты сдачи-приемки выполненных работ: от 20.12.2019г., от 25.01.2020г., от 25.02.2020г.).

На основании п. 2.7.5 Контракта сторонами в указанных актах сдачи-приемки выполненных работ были согласованы удержания от сумм, подлежащих оплате заказчиком на основании этих актов, поскольку данные суммы удержания входят в ранее перечисленную заказчиком авансовый платеж на приобретение оборудования. 

Общая сумма таких удержаний по 3-м указанным актам выполненных работ составляет: 165 860,16 долларов США.

Таким образом разница (положительное сальдо) между суммой, внесенной заказчиком для закупки оборудования, составляющей 218 507,01 долларов США и суммой фактических затрат подрядчика на приобретение оборудование (общей суммой удержаний), составляющей 165 860,16 долларов США равна сумме задолженности подрядчика перед заказчиком: 52 646,85 долларов США.

Наличие задолженности (положительного сальдо) подтверждается всей  совокупностью, учитывающих согласованные между сторонами суммы удержания, включая: акты сдачи-приемки выполненных работ (от 20.12.2019, от 25.01.2020, от 25.02.2020), справки о стоимости выполнения работ и затрат (№ 12 от 20.12.2019, № 13 от 25.01.2020, № 14 от 25.02.2020),  счёта  на оплату (№ 210 от 23.12.2019, № 4 от 23.01.2020, № 28 от 03.03.2020), платежные документы (от 24.12.2019, от 30.01.2020, от 06.03.2020).

С учетом изложенного, на основании абз.2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, ст. 1109 ГК РФ, сумма неосновательного обогащения, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 52 646,85 долларов США. 

Условие о неустойке (пени) подлежащей взысканию в случае просрочки исполнителя предусмотрено п. 8.6 Контракта, согласно которому:

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Срок выполнения работ (срок сдачи последнего этапа) в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3): до 30 ноября 2019 года.

С 01 декабря 2019 года подрядчик по контракту является просрочившим.

В период с 18 марта по 11 мая 2020 года на территории Тунисской Республики действовал запрет на осуществление строительных работ (в рамках принятых Правительством Тунисской Республики мер по борьбе с пандемией новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Для целей расчета размера неустойки (пени) по п. 8.6 Контракта истец исключает из общего периода просрочки подрядчика период действия запрета на осуществление строительной деятельности в Тунисской Республике.

Неустойка (пени) подлежащая взысканию с ответчика на основании п. 8.6 Контракта, п. 6, 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, рассчитанная за период с 01.12.2019 по 18.01.2021 составляет 4 080 271, 61 рублей, что по курсу ЦБ РФ на 18.01.2021 составляет: - 55 479,70 долларов США

06 декабря 2018 года объект капитального ремонта – здание РЦНК в Тунисской республике передано заказчиком подрядчику, о чем составлен акт приема передачи объекта от 06.12.2018. 

По соглашению сторон оплата за поставляемые в здание РЦНК ресурсы, в том числе водоснабжение, электроэнергия и т.д. подрядчик производит за счет собственных средств (п. 5.1.22 Контракта).

В целях установления размера и порядка внесения подрядчиком средств для возмещения осуществляемых заказчиком коммунальных платежей между сторонами на основании п. 5.1.22 Контракта последовательно заключены два Соглашения о распределении расходов за использование поставленных ресурсов: 

1) В период с 07.12.2018 по 01.11.2019: Соглашение б/н от 07.12.2018 на распределение расходов за использование поставленных ресурсов на время по выполнению работ по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис). 

2) В период с 01.11.2019 по н.в.: Соглашение б/н от 01.11.2019 на распределение расходов за использование поставленных ресурсов на время по выполнению работ по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис) (далее – Соглашение от 01.11.2019).

Согласно п. 2 Соглашения от 01.11.2019 плата за коммунальные услуги вносится сторонами пропорционально занимаемой площади здания.

Согласно п.3 Соглашения подрядчик обязан оплачивать 86,86 % стоимости коммунальных услуг.

Возмещение стоимости услуг осуществляется подрядчиком путем внесения наличных денежных средств в кассу представительства (РЦНК) в Тунисской Республике.  

Между тем, с ноября 2019 года по настоящее время подрядчик в нарушение принятых на себя обязательства уклонялся от возмещения заказчику стоимости коммунальных услуг.

При этом здание РЦНК в Тунисской Республике подрядчиком заказчику до настоящего времени не возвращено.

Согласно абз.2 п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Задолженность подрядчика (ответчика) перед заказчиком (истцом) в соответствии с Соглашением от 01.11.2019, а также п. 5.1.22 государственного контракта за периоды включительно:

1) до 31 октября 2020 г. (по водоснабжению);

2) до ноября 2020 г. (по электроэнергии)

составила в общей сумме: 4162, 04 долларов США (четыре тысячи сто шестьдесят два доллара 04 цента США).

Встречное исковое заявление мотивированно следующими обстоятельствами.

На сегодняшний день со стороны Россотрудничества как госзаказчиком не оплачены выполненные по контракту работы на сумму 23 467,32 долларов США.

Соответствующие акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие факт выполнения работ на указанную сумму, были направлены в адрес Госзаказчика по контракту письмами исх. № 286 от 08.04.202 г., № 317 от 27.04.2020 г.

Госзаказчиком указанные КС-2 и КС-3 были получены, однако, данные документы неправомерно остались не подписанными и не оплаченными со стороны госзаказчика.

Однако, со стороны Россотрудничества до настоящего времени не подписаны документы по поставке (приему-передачи) материалов и оборудования на общую сумму 45 812,00 долларов США. В результате затраты генподрядчика по исполнению контракта составили дополнительно 45 812,00 долларов США, что подтверждается документацией по поставкам материалов и оборудования.

Кроме того, в адрес АО «Главзарубежстрой» выставлены штрафные санкции от порта, в связи с тем, что АО «Главзарубежстрой» не забрал из порта контейнер с материалами и оборудованием. Контейнер не был получен, в связи с тем, что по вине Россотрудничества работы были приостановлены и до настоящего времени не возобновлены, поскольку до сих пор истцом не проведено обследования объекта и расчета нагрузок конструкций объекта, то есть истцом, как заказчиком, не устранены обстоятельства, являющиеся причиной приостановления работ. Истец как заказчик не уведомлял ответчика ни о проведении соответствующего обследования объекта, ни о проведении расчетов и корректировке проектной и рабочей документации. Размер штрафа на 12.03.2021 г. составляет 42 256 тунисских динара, что эквивалентно 15 538, 16 долларов США.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с первоначальным и встречными исками.

Удовлетворяя требования первоначального иска в части, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно учитывал положения ст. 8, 10, 12, 309, 310, 330, 421, 431, 450, 450.1, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также следующее.

Из приведенных выше норм материального права в их совокупности следует, что приобретенное либо сбереженное за счет другого лица без каких-либо на то оснований имущество является неосновательным обогащением и подлежит возврату, в том числе когда такое обогащение является результатом поведения самого потерпевшего.

Из содержания данных статей следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

Наличие указанных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся с соответствующими исковыми требованиями.

Возражая против заявленных требований, ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением от 11.01.2022 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы.

Определением от 06.09.2022 производство по делу возобновлено, 04.10.2022 в суд поступило экспертное заключение, которое приобщено в материалы дела.

Отвечая на поставленные судом перед экспертами вопросы, последними установлено, что:

- Производство выполнения работ по государственному контракту №018/2018 от 16.11.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис), заключенному между Россотрудничество и АО 'Тлавзарубежстрой", с учетом фактического состояния указанного здания, в том числе состояния балок и перекрытий здания перекрытия 3-го этажа, балок перекрытия в осях 12-15, и с учетом фактически имеющейся по указанному контракту проектной-сметной документации не возможно;

- Согласно конструктивной схеме здания плита перекрытия 3-го этажа как элемент перекрытия 3-го этажа отсутствует. Перекрытие 3-го этажа в осях 12-15, В-Д здания РЦНК г. Тунис имеет разноуровневую просадку до 0,05 м. Состояние перекрытия 3-го этажа не позволяет проводить дальнейшие работы на 3-м этаже здания;

- Согласно конструктивной схеме здания плита перекрытия 3-го этажа как элемент перекрытия 3-го этажа отсутствует. В связи с отсутствием в отраслевом опыте и практике на территории РФ как писанной конструктивной схемы, так и технологии использования пустотного кирпича в качестве основного элемента перекрытия, для определения способа устранения чествующей деформации перекрытия 3-го этажа необходимо провести полный комплекс изысканий и обследований в отношении всего здания, в том числе методами разрушающего контроля и лабораторного исследования материалов, полного расчета нагрузок по всем несущим элементам здания с последующей разработкой проектного решения.

- Согласно конструктивной схеме здания плита перекрытия 3-го этажа как элемент перекрытия 3-го этажа отсутствует.

Данный факт не отражен в проектной документации по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис).

Причиной неудовлетворительного состояния, не позволяющем проводить дальнейшие работы на 3-м этаже здания в рамках Проекта без угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, является проектная ошибка, несоответствие элементов перекрытия заявленным в проектной документации железобетонным плитам перекрытия, что привело к полной утрате функциональных и эксплуатационных свойств перекрытия 3-го этажа.

Демонтаж опорного элемента конструкции (перегородок 3-го этажа) привело к прогибу (просадке) перекрытия 3-го этажа в осях 12-15, В-Д здания РЦНК г. Тунис.

- Проведение работ по Проекту в иных помещениях здания, невозможно без полного комплекса изысканий и обследований в отношении всего здания, в том числе методами разрушающего контроля и лабораторного исследования материалов конструктивных элементов здания, полного расчета нагрузок по всем несущим элементам здания с следующей разработкой проектного решения

- Объем фактически выполненных АО ТЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ОГРН:

<

***>) работ надлежащего качества, соответствующих условиям заключенного государственного контракта №018/2018 от 16.11.2018, проектно-сметной документации, отраженных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 №15 от 20.03.2020;

- Стоимость фактически выполненных АО ТЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ОГРН:

<

***>) работ надлежащего качества, соответствующих условиям заключенного государственного контракта №018/2018 от 16.11.2018, проектно-сметной документации, отраженных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 №15 от 20.03.2020 г. составляет 3 803,66 (Три тысячи восемьсот три) доллара США 66 центов;

- Не подтвержденный и не опровергнутый объем фактически выполненных АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН:

<

***>) работ надлежащего качества, соответствующих условиям заключенного государственного контракта №018/2018 от 16.11.2018, проектно-сметной документации, отраженных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 №15 от 20.03.2020.

- Стоимость не подтвержденных и не опровергнутых выполненных АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН:

<

***>) работ надлежащего качества, соответствующих условиям заключенного государственного контракта №018/2018 от 16.11.2018, проектно-сметной документации, отраженных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 №15 от 20.03.2020 г составляет 3 004,02 (Три тысячи четыре) доллара США 2 цента.

- Прочие работы в рамках заключенного государственного контракта №018/2018 от 16.11.2018, проектно-сметной документации, отраженных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 №15 от 20.03.2020 г. следует признать фактически невыполненными.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другим доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

По ходатайству истца в судебное заседание явился эксперт, который поддержал выводы экспертного заключения и дал исчерпывающие пояснения на вопросы истца и суда.

Истец, возражая против проведенного экспертного исследования, заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Вместе с тем, оснований для проведения повторной экспертизы судом первой инстанции правомерно не установлено, ввиду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта  по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Изучив экспертное заключение, суд первой инстанции верно установил, что экспертное заключение содержит выводы эксперта по поставленным судом вопросам, по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ,  ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», является полным, не содержит неясностей и противоречий. Доводы истца о том, что заключение эксперта является необоснованным и не отвечает требованиям объективности, суд первой правомерно   нашел необоснованными, доводы истца направлены на пересмотр выводов экспертизы в связи с несогласием с результатами экспертизы и не могут рассматриваться как основание назначения повторной экспертизы. При этом, суд учитывает, что эксперт надлежащим образом извещен об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доказательства того, что при проведении экспертного исследования экспертом допущены нарушения ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»,  доказательства необоснованности выводов эксперта и наличия оснований сомневаться в выводах эксперта истцом не представлены. Использованные экспертом методы оценки, выбор объектов-аналогов являются, как указано выше, допустимым профессиональным предположением эксперта, и обусловлены разнообразием экономических, местных и прочих факторов, выводы эксперта научно обоснованы и не опровергнуты.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении  повторной судебной экспертизы удовлетворению не подлежит, поскольку предусмотренные ч. 1 ст. 87 АПК РФ основания назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно принял во внимание поступившее экспертное заключение как относимое и допустимое доказательство по делу, и учитывает его при вынесении настоящего решения по делу.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела и проведенное экспертное исследование, суд находит обоснованными и подтвержденными требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 45 839, 17 долларов США.

Отказывая во взыскании неустойки, суд первой правомерно принял во внимание вступивший в законную силу судебный акт по делу №А40-169512/21 которым установлен факт приостановления работ 19.03.2020.

Заказчик в своих исковых требованиях требует взыскать с АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» расходы по водоснабжению в расчете до 31.10.2020 г., по электроэнергии до ноября 2020 г. в общей сумме в размере 4 162,04 долларов США.

Однако, Заказчик не учитывает тот факт, что в периоды с 17.02.2020 г. по 03.03.2020, и в дальнейшем с 19.03.2020 г. по инициативе Россотрудничества АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» приостановило работы и не находилось на объекте до ноября 2020.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения требований в указанной части не установлено.

С учетом проведенного экспертного исследования, правовых оснований для удовлетворения встречных требований судом не установлено в том числе в связи со следующим.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что им, как генподрядчиком для целей исполнения контракта произведена закупка материалов и оборудования однако со стороны Россотрудничестеа не подписаны документы по их приему-передачи на общую сумму 45 812 долларов США; портом заявителю выставлены штрафные санкции, поскольку груз АО «Главзарубежстрой» не забрал в связи с приостановкой Россотрудничеством работ на объекте. 

Как следует из ч. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (ч. 1 ст. 704 ГК РФ).

В соответствии с ч.4 ст. 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Заключенный сторонами Государственный контракт от 16.11.2018 № 018/2018 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Российского центра науки и культуры (РЦНК) в Тунисской Республике (г. Тунис) по своей правовой природе является договором строительного подряда иждивением подрядчика.

Контрактом от 16.11.2018 № 018/2018 не установлена обязанность приемки и оплаты Заказчиком поставленных Подрядчиком материалов и оборудования без выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Письмом от 28.04.2020 № 5/01/02076 Подрядчику был направлен мотивированный отказ в приемке и оплате материалов и оборудования (имеется в материалах дела).

Таким образом, требования Подрядчика об оплате материалов и оборудования по Государственному контракту от 16.11.2018 № 018/2018 не основаны на законе.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, учитывая, в том числе, предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части, в удовлетворении встречных требований суд отказывает. .

Расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ исходя из пропорциональности установленных экспертом обстоятельств и удовлетворения исковых требований.

Между тем, судом первой инстанции взыскано с РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН: 

<

***>) в пользу АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) расходы на судебную экспертизу в размере 38 793 руб., что арифметически является неверной суммой в связи со следующим.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Решением суда первой инстанции первоначальный иск удовлетворен частично, в пользу Россотрудничества с АО «Главзарубежстрой» взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 45 839,17 долларов США при цене иска 112 288,59 долларов США.

Вместе тем судом первой инстанции на основании результатов проведенной экспертизы сделан обоснованный вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска в сумме 84 817,48 долларов США (стр. 15 решения суда первой инстанции), в том числе в части неоплаченных Россотрудничеством некачественно выполненных Ответчиком работ в размере 23 467,32 долларов США (стр. 10 решения суда первой инстанции).

Определением суда первой инстанции от 11.01.2022 (в соответствии с ходатайством Ответчика) назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы ООО «НКЦ «Эталонь», стоимость определена в 300 000,00 (триста тысяч) рублей.

По итогам проведения указанной экспертизы экспертным учреждением в адрес суда первой инстанции направлены счет на оплату от 30.09.2022 № 712 на сумму 300 000,00 рублей, а также заявление от 30.09.2022 № 2209-3005 о взыскании расходов на сумму 300 000,00 рублей.

Таким образом, получаем следующий расчет расходов на судебную экспертизу, подлежащих взысканию с Россотрудничества с учетом положений ст. 110 АПК РФ:

(45 839,17/112 288,59)* 100%=40,82% (процент объема удовлетворенных требований Россотрудничества)

(6 807,68/23 467,32)* 100%=29,01% (процент объема удовлетворенных требований АО «Главзарубежстрой»).

300 000,00*40,82%=122 460,00

300 000,00*29,01%=87 030,00

122 460,00-87 030,00=35 430,00 рублей - сумма, подлежащая взысканию с Россотрудничества на проведение экспертизы с учетом взаимозачета с АО «Главзарубежстрой».

Таким образом, решение в данной части подлежит изменению.

Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 по делу № А40-29516/21 изменить в части взыскания расходов за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с РОССОТРУДНИЧЕСТВО (ОГРН: 

<

***>) в пользу АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) расходы на судебную экспертизу в размере 35 430  руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  П.А. Порывкин 

 А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.