ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-289482/21

01 декабря 2022 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ПАО «ОАК»: ФИО1, доверенность от 01.12.2021; от АО «ЛИИ им. М.М. Громова»: ФИО1, доверенность от 24.12.2021;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 22.12.2021;

от третьих лиц: от ООО «РТ-Комплектимпекс»: ФИО3, доверенность от 11.03.2022; от ООО «Петролеум Трейдинг»: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 24 ноября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 21 апреля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 26 июля 2022 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-289482/21

по заявлению ПАО «ОАК», АО «ЛИИ им. М.М. Громова»

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО «РТ-Комплектимпекс», ООО «Петролеум Трейдинг»,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ОАК» (далее -  организатор закупки) и АО «ЛИИ им. М.М. Громова» (далее - заказчик) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-529/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «РТ-Комплектимпекс» и ООО «Петролеум Трейдинг».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО «Петролеум Трейдинг», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителей и третьего лица - ООО «РТ-Комплектимпекс» возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ФАС России поступила жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» на действия заказчика и организатора закупки в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку топлива для реактивных двигателей марки ТС-1, РТ для нужд заказчика.

По результатам рассмотрения указанной жалобы решением ФАС России от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-529/21 жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» признана обоснованной, а заказчик и организатор закупки - нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании части 20 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции заказчику, организатору закупки и ООО «ЭТП» выдано обязательное к исполнению предписание от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-529/21.

Указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа послужили основанием для обращения заказчика и организатора закупки в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из недоказанности антимонопольным органом законных оснований для принятия оспариваемых решения и предписания ввиду отсутствия в действиях заказчика и организатора закупки нарушения законодательства о закупках, а также недоказанности антимонопольным органом факта ограничения спорными требованиями организатора закупки количества ее участников либо предъявления к кому-либо из таких участников неравного и дискриминационного подхода.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Суды обоснованно указали, что из обжалуемого решения антимонопольного органа невозможно установить, каким образом предусмотренная пунктом 8.2 проекта договора третейская оговорка нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, какая конкретная норма Закона о закупках, на который отсылает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, нарушена заказчиком и организатором закупки.

Отсутствие четкой правовой квалификации определения допущенного нарушения применительно к правилам, установленным Законом о закупках, как правомерно отметили суды, является недопустимым и противоречит требованиям правовой определенности, на что, в частности, указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 284-О, подчеркнувшего, что отсылочные общие нормы не могут применяться непосредственно.

Суды правомерно отметили, что вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках в принципе не регулируются, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно включать в проект договора положения об урегулировании споров посредством третейского суда, что подтверждено письмом Минэкономразвития России от 27.01.2017 № Д28и-337.

Возможность разрешения гражданско-правовых споров с помощью третейского разбирательства прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом суды правомерно указали, что споры, вытекающие из договоров, заключенных в соответствии с Законом о закупках, к закрытому перечню споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, частью 2 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отнесены.

Таким образом, принимая во внимание позицию, изложенную в пункте 16 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018 (далее - Обзор), определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что включение третейской оговорки в проект договора, заключаемого в соответствии с Законом о закупках, действующему законодательству не противоречит.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что из обжалуемого решения невозможно установить, каким образом указанная третейская оговорка может нарушать принципы, установленные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Судами обоснованно отклонены доводы антимонопольного органа о нарушении пункта 8.2 проекта договора принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений и так далее как не основанные на нормах действующего законодательства и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки утверждению ФАС России, как правомерно указали суды, данная третейская оговорка не нарушает ни один из принципов Закона о закупках, не приводит к ограничению конкуренции или созданию неоправданных барьеров при реализации права на участие в конкурентных процедурах закупки, поскольку данное условие является одинаковым для всех участников, не влияет на результаты оценки поданных заявок и не создает отдельным участникам преимущественных условий при проведении аукциона.

Судами установлено, что при проведении аукциона ценовые предложения подавали 6 участников закупки, ни один из которых не заявил о нарушении его прав включенной в проект договора третейской оговоркой. Лучшим признано предложение ООО «Брокеройл» (идентификационный номер заявки «267597»), которое выразило свое согласие на рассмотрение споров, вытекающих из договора, в арбитражном учреждении при некоммерческой организации Общероссийское отраслевое объединение работодателей «Союз машиностроителей России» (постоянно действующее арбитражное учреждение).

Доводы антимонопольного органа об отсутствии у участника закупки возможности отказа от условия об окончательности арбитражного решения обоснованно отклонены судами как не соответствующие действительности.

На основании статьи 18 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее - Закон об арбитраже), арбитраж осуществляется на основе принципов независимости и беспристрастности арбитров, диспозитивности, состязательности сторон и равного отношения к сторонам.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 Обзора, в случае нарушения установленного статьей 18 Закона об арбитраже принципа независимости и беспристрастности арбитров имеются основания к отказу в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

При этом суды обоснованно признали несостоятельной позицию антимонопольного органа о том, что рассмотрение споров третейскими судами увеличивает издержки сторон за счет арбитражного и гонорарного сбора и не отвечает принципу реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Суды первой и апелляционной инстанций, принимая во внимание пункт 2 статьи 3, пункты 2 и 3 статьи 7 Положения о сборах и расходах в Арбитражном учреждении при ОООР «СоюзМаш России» (далее - Положение о сборах и расходах), обоснованно отметили, что установленный Положением о сборах и расходах арбитражный сбор и порядок его распределения между сторонами побуждает, во-первых, до подачи искового заявления предпринять меры по самостоятельному урегулированию конфликта, а, во-вторых, предотвращает предъявление необоснованных исков, тем самым сокращая размер издержек сторон.

Доказательств того, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в закупке, судам не представлено.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретной закупке определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

Суды с учетом позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/19, обоснованно заключили, что антимонопольный орган обязан был исследовать наличие реальной заинтересованности заявителя жалобы в участие в закупке, что им не сделано.

Судами установлено, что ООО «Петролеум Трейдинг» заявку на участие в аукционе не подавало ни до рассмотрения жалобы, ни после ее удовлетворения, что, как указали суды, свидетельствует об отсутствии у него такого намерения и, соответственно, оснований для его государственной защиты и вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что третейская оговорка, предусмотренная пунктом 8.2 проекта, не нарушает ни один из принципов Закона о закупках, не приводит к ограничению конкуренции или созданию неоправданных барьеров при реализации права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Относительно судебного порядка обжалования, установленного статьей 3 Закона о закупках, суды первой и апелляционной инстанций, исходя из анализа частей 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках, пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, также правомерно отметили, что указанная норма регулирует не подсудность споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров, заключаемых по результатам процедуры закупки, а определяет возможность обжалования в судебном порядке действий (бездействия) заказчика, совершенных в ходе такой процедуры (глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды правомерно указали, что тот факт, что Закон о закупках не предусматривает возможности рассмотрения спора третейскими судами, не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.

Кроме того, суды правомерно отклонили ссылки ФАС России на собственные разъяснения, изложенные в письме от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, которые основаны на пункте 3 статьи 5 Закона о третейских судах, утратившего силу в связи с принятием Закона об арбитраже, и на письма от 25.01.2019 № МЕ/5119/19 и от 28.02.2022 № ПИ/15498-ПР/22, которые отсутствуют в справочных правовых системах, ввиду чего не представляется возможным установить их содержание.

Также суды правомерно отметили, что жалоба ООО «Петролеум Трейдинг», по результатам рассмотрения которой вынесено оспариваемое решение и выдано предписание, принята ФАС России к рассмотрению с нарушением части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, части 11 статьи 3 Закона о закупках, поскольку она не связана с порядком размещения информации о проведении аукциона или порядком подачи заявки, в ней отсутствует информация о каких-либо нарушениях, ограничивающих допуск заявителя к участию в аукционе, что свидетельствует о том, что ООО «Петролеум Трейдинг» не входит в перечень лиц, установленный частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при этом жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» подана после окончания срока подачи заявок на участие в закупке (16.09.2021 в 10:00).

Таким образом, учитывая позицию ФАС России, изложенную в письмах от 23.01.2018 № ИА/3655/18 и от 25.06.2019 № МЕ/53183/19, неоднократно подтвержденную самим антимонопольным органом в правоприменительной практике, а также принимая во внимание, что ООО «Петролеум Трейдинг» не подало заявку на участие в закупке и, соответственно, не обладает правом обжалования положений закупочной документации, а сама жалоба подана после окончания срока подачи заявок, суды пришли к обоснованному выводу о том, что жалоба ООО «Петролеум Трейдинг» от 16.09.2021 № 7892 должна была быть оставлена антимонопольным органом без рассмотрения.

Кроме того, суды обоснованно указали на то, что заявители являются предприятиями, к чьей основной деятельности относятся разработка и производство авиационной техники гражданского и военного назначения, при этом заказчик - головная организация авиационной отрасли по летным исследованиям и испытаниям летательных аппаратов. Включение в проект договора третейской оговорки обусловлено целями обеспечения конфиденциальности разрешения споров в условиях включения Группы OAK в санкционные списки со стороны недружественных государств, начиная с 2014 года.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, руководствуясь положениями действующего законодательства и позициями вышестоящих судебных инстанций, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы заявителей, в том числе на определение условий договора в соответствии с особенностями своей деятельности и потребностей и представляют собой не основанное на законе вмешательство в их предпринимательскую деятельность.

Учитывая изложенное, суды обоснованно и правомерно удовлетворили требования общества об оспаривании решения и предписания ФАС России от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-529/21 согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с возложением на ФАС России в силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2022 года по делу № А40-289482/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиЕ.А. Ананьина

Ю.С. Петропавловская