ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8209/2020

09 марта 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 марта 2021 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Бодунковой С.А., Аристовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-814/2021) общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» на решение от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8209/2020 (судья Авдеева Я.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибтрансстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании  убытков, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» - ФИО2 (по доверенности от 10.09.2020 б/н);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибтрансстрой» - ФИО3 (по доверенность от 30.09.2020 б/н); ФИО4 (по доверенности от 03.02.2020 № 03/2020),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» (далее - ООО «ТюменьСтройСервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибтрансстрой» (далее - ООО «Сибтрансстрой», ответчик) о взыскании  расходов на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда №2018-07/07 от 02.07.2018 в размере 1 939 976 рублей 83 копейки, из них: фактически понесенные расходы на устранение недостатков  -  421 209 рублей 82 копейки, 1 518 767 рублей 00 копеек – будущие расходы. 

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Альянс» (далее - ООО «Альянс»).

 До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования, просил взыскать 2 020 976 рублей 83 копеек, в том числе: 1 939 976 рублей 83 копейки  - расходы  устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда от 02.07.2018 № 2018-07/07,  81 000 рублей 00 копеек  - расходы  на проведение экспертизы.

Решением от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8209/2020 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Сибтрансстрой» в пользу ООО «ТюменьСтройСервис» взыскано 31 206 рублей 23 копейки убытков, а также 521 рубль 00 копеек расходов на оплату государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ТюменьСтройСервис» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. 

В обоснование жалобы ее податель указывает, что материалами дела подтверждено соблюдение истцом порядка уведомления ответчика о необходимости устранить дефекты, но ответчик к исполнению гарантийных обязательств не приступил. Результаты судебной экспертизы необоснованно приняты во внимание без учета противоречий выводов эксперта фактическим обстоятельствам дела. Эксперт при ответе на вопрос № 2 экспертизы обязан был исследовать все недостатки работ по благоустройству, а уже суд должен был определить лицо, ответственное за данные недостатки. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об уведомлении истца о недостатках переданной подрядчику площадки, о приостановлении подрядчиком работ в связи с необходимостью представления истцом качественной строительной площадки. Суд необоснованно не принял рецензию на экспертное заключение в качестве возражений стороны  на выводы  эксперта. 

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Сибтрансстрой»  просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТюменьСтройСервис» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ООО «Сибтрансстрой» поддержал доводы, изложенные в отзыве.

 На основании части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 02 июля 2018 года между ООО «ТюменьСтройСервис» (заказчик) и ООО «Сибтрансстрой» (подрядчик) заключен договор подряда №2018-07/07 (далее – договор), по условиям которого подрядчик  обязался выполнить работы по благоустройству территории на объекте: «Жилой дом ГП-1.2 (1 этап) в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП- 3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский». 

Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно приложению № 1 к договору, и в сроки в соответствии с договором. 

В связи с увеличением объемов работ сторонами 06.09.2018 подписано дополнительное соглашение № 1. 

Срок выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 1) - с 03.07.2018 по 14.09.2018. 

Ориентировочная стоимость работ (в редакции дополнительного соглашения №1) по договору определяется согласно расчету договорной цены (приложение №1 к договору, приложению №1 к дополнительному соглашению №1) и составляет 4295985 рублей, в том числе НДС 18% - 655319,75 рублей (пункт 3.1). 

Согласно пунктам 2, 5 дополнительного соглашения №1  в случае возникновения противоречия между положениями соглашения и договора подлежит применению данное соглашение. По всем вопросам, не нашедшим своего решения в тексте соглашения, стороны будут руководствоваться нормами и положениями действующего законодательства. 

Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2019  по делу № А70-1271/2019 по иску ООО «Сибтрансстрой» к ООО «ТюменьСтройСервис» о взыскании задолженности по оплате работ выполненных по договору подряда от 02.07.2018  № 2018-07/07, общая стоимость всех подлежащих оплате работ, с учетом приложения № 1 договора и приложения № 1 дополнительного соглашения, составила 5 063 985 рублей, при фактической оплате ООО «ТюменьСтройСервис»  на сумму  4 691 212,80 рублей задолженность  заказчика   составляет  372 772,20 рублей. 

В обоснование настоящего иска указано, что в период гарантийного срока, который составляет 12 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию (пункт 9.2. договора), заказчиком обнаружены недостатки в выполненных работах. 

 Так,  в акте осмотра  с участием истца и ответчика от 26.02.2019  указаны  следующие недостатки: местами асфальтобетонное покрытие выкрашивается; в местах примыканий неровно разлит битум; при устройстве верхнего слоя асфальтобетонного покрытия отсутствует целостность полотна; покрытие имеет неровности, в которых скапливается вода. Акт подписан ответчик с возражениями. 

По требованию заказчика от 14.03.2019  №  18/19  подрядчик к устранению недостатков не приступил, в связи с чем, заказчик вынужден провести экспертизу на предмет выявления и фиксации дефектов асфальтобетонного покрытия экспертным учреждением. 

По результатам проведенного исследования экспертами выявлено: нарушение сплошности покрытия; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание, выбоина); трещины на асфальтобетонном покрытии; нарушение геометрических параметров (формы) покрытия в виде просадок и неровностей, послуживших местами застоя воды; несоответствие фактических отметок асфальтобетонного покрытия проектным значениям. 

Экспертами установлено, что основными причинами нарушения сплошности покрытия является несоблюдение технологии выполнения строительно-монтажных работ в процессе укладки асфальтобетонного покрытия. 

Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта № 195 от 11.10.2019  сметная стоимость работ по устранению недостатков проведенных работ по укладке асфальтобетонного покрытия составляет 1 939 976, 83 руб., в т. ч. НДС 20%. 

Также, по утверждению истца, в соответствии с условиями договора (пункты 5.3.2., 7.1.), истец заключил договор подряда № 12,  по условиям которого подрядчик (ООО «Альянс») обязался в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением от 31.05.2019  и условиями договора  выполнить на объекте комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018  первоначальным подрядчиком - ООО «Сибтрансстрой». Срок выполнения работ с 29.10.2019  по 30.04.2020. 

В соответствии с представленными в материалы дела КС-2, КС-3 ООО «Альянс» по договору подряда от 28.10.2019  № 12  выполнена часть работ на сумму 421 209, 82 руб.,  которая оплачена истцом в сумме  420 000 руб.

Поскольку претензии об устранении недостатков или возмещения стоимости их устранения (от 03.02.2020 , от 27.04.2020 № 12/20, от 27.05.2020) удовлетворены не были, истец обратился в суд с  настоящим иском. 

В соответствии с частью 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25), применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (часть 1 статья 740 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (часть 1 статьи 754 ГК РФ).

Согласно частям 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Согласно пункту 9.2 договора гарантийный срок на выполненные работы, поставленные материалы, использованные при выполнении работ, устанавливается со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию и действует в течение 12 месяцев. 

Согласно пункту  9.3 договора при обнаружении дефектов в течение гарантийного срока заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, включая в нее представителя подрядчика, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае неприбытия представителей подрядчика либо их отказа от подписания акта, действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный заказчиком в одностороннем порядке. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. 

Согласно пункту 9.4 договора при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик вправе составить односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае, если экспертизой будет установлено, что дефекты возникли по вине подрядчика, последний компенсирует стоимость экспертизы заказчику.

Учитывая факт подписания акта ввода объекта в эксплуатацию 02.10.2018, недостатки обнаружены ООО «ТюменьСтройСервис» в пределах установленного договором гарантийного срока.

Наличие недостатков в выполненных ответчиком работах подтверждается, в частности, перепиской сторон. 

   Как следует из материалов дела, 19.03.2019  ответчиком получено  письмо истца от 14.03.2019 18/19   с приложением к нему исполнительной схемы по устранению дефектов с указанием объемов работ, подлежащих устранению. Также данным письмом истец просил об устранении недостатков в срок до 30.03.2019 (л.д.81-82 т.2).

Согласно имеющимся указаниям в исполнительной схеме по устранению дефектов, направленной истцом в адрес ответчика с письмом истца от 14.03.2019 №18/19, подлежащие устранению дефекты асфальтового покрытия составляют 472 кв.м., при этом обозначены также и участки уже устраненных дефектов асфальтового покрытия.

Письмом от 27.03.2019 № 33 ответчик  уведомил  о невозможности устранить недостатки до 30.03.2019 ввиду отсутствия положительных температур окружающего воздуха, предложил вернуться к обсуждению данного вопроса в мае 2019 года в рамках гарантийных обязательств, а также для совместного обследования данных дефектов, по причине того, что комиссия не могла 26 февраля 2019 года выявить и зафиксировать какие-либо дефекты, поскольку территория не была очищена от снега и осмотр не проводился (л.д.83 т.2). Кроме того, данное письмо содержит указание подрядчика на то, что исполнительная схема дефектов выполнена на основании иного обследования, проведенного иной датой и без участия подрядчика, а представленные в обоснование фотографии в количестве 30 штук, не позволяют осуществить их привязку к конкретному участку.

Материалы дела содержат также письмо ответчика от 30.04.2019 № 45 с указанием на направление уточненной исполнительной схемы, составленной по факту выполнения работ по объекту договора (л.д.85-88 т.2).

В  подтверждение  недостатков истцом также представлены экспертные заключения ООО «СТП» (т.1,л.д.121-185), индивидуального предпринимателя ФИО5 № 195 (т.1,  л.д.48-58).

15.10.2019 истцом ответчику направлена телеграмма с приглашением на комиссионный осмотр объекта 18.10.2019 (л.д.44 т.1), а также письмо от 18.10.2019 № 39/19, в котором истец, констатируя факт неявки представителя ответчика на осмотр 18.10.2019, предлагает явиться для участия в комиссии 25.10.2019 (л.д.45-47 т.1).

Претензией от 27.04.2020 истец потребовал от ответчика возместить убытки в сумме 1 920 038 рублей (л.д.68-72 т.1).

В претензии  от  12.05.2020 истец  со ссылкой на экспертное заключение  от 11.10.2019 № 195   сообщил, что стоимость расходов на устранение недостатков составляет  1 939 976 рублей 83 копейки, из них: 421 209 рублей 82 копейки, фактически понесенные истцом расходы на момент составления претензии, оплаченные по договору подряда - ООО «Альянс», 1 518 767 рублей – это расходы, которые заказчик должен будет произвести в будущем для устранения всех дефектов (л.д.72-75 т.1).

Истцом в материалы дела представлен договор подряда от 28.10.2019 № 12, заключенный  с ООО «Альянс», акт о приемке выполненных работ от 06.11.2019 № 1, платежное поручение  от 30.01.2020 № 5 (л.д.59-65 т.1).

С учетом изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований  считать, что ответчику не предоставлена возможность устранить недостатки своими силами.

Между тем, представленные истцом доказательства не подтверждают с разумной степенью достоверности стоимость устранения недостатков работ, выполненных  ответчиком. 

Так, судом первой инстанции верно указано, что экспертное заключение ООО «СТП» содержит указание на недостатки, связанные с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным площадью (2523,73м2+222,5м2), тогда как дефектная ведомость от 04.03.2019 содержит сведения о недостатках выполненных работ на площади 452, 1 кв. м.

Заключение индивидуального предпринимателя ФИО5 № 195 также содержит выводы о некачественности общей площади проездов (2557, 85 м2). Из заключения не представляется возможным установить дату проведения натурных исследований.

Эксперты ошибочно применили для благоустройства нормы, применяемые для дорог I  и II категории; дефектная ведомость, представленная в отчете ООО «СТП», содержит противоречия и неточности.

При этом  акт комиссионного осмотра после 26.02.2019 сторонами не подписан, приглашения ответчика для составления комиссионного акта осмотра наличия недостатков были инициированы только в период после составления экспертных заключений.

В целях разрешения возникших между сторонами  разногласий судом первой инстанции процессуально обосновано определением от 09.09.2020 назначена экспертиза; проведение экспертизы поручено ООО «Арбитраж-эксперт» с возможностью поручения проведения экспертизы экспертам ФИО6, ФИО7.

Согласно выводам эксперта: 

- результат выполненных работ по договору соответствует частично условиям данного договора, обязательным требованиям к выполняемой работе по договору, если такие требования предусмотрены законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам данного рода; 

- на дату исследования, с учетом двух лет фактической эксплуатации, экспертом выявлены три группы недостатков: 

недостатки эксплуатационного характера, которые подлежат устранению эксплуатирующей организацией,

недостатки строительно-монтажных работ, выполненных иными подрядчиками,

недостатки работ, выполненных непосредственно ответчиком, а именно: имеются некорректно в т.ч. с перепадом, выполненные сопряжения при производстве работ при устранении дефектов, имеется узкая выбоина глубиной до 3 см и площадью до 0,02м2 на проезде.  

Недостатки в результатах выполненной работы (относящиеся к подрядчику (ООО «Сибтрансстрой») являются несущественными и устранимыми, результат выполненных работ пригоден для установленного договором использования; 

Причинами возникновения выявленных недостатков результата работ, относящихся к подрядчику, являются: несоблюдение в полной мере нормативных требований при устройстве сопряжений; эксплуатационное воздействие автотранспорта на проезд. Так как исследование проводится в отношении ретроспективной даты, то по результатам натурного исследования и из документации, имеющейся в материалах дела установить период возникновения данных причин и самих недостатков - до или после приемки результата работ заказчиком по договору, не представляется возможным; 

Для устранения данных недостатков необходимо выполнить демонтаж покрытия имеющих дефекты участков и выполнить повторный монтаж в соответствии с нормативными требованиями. 

Стоимость работ по устранению недостатков фактически выполненных подрядчиком (ООО «Сибтрансстрой») работ по договору составляет 31 206,23 рублей;

На дату исследования не установлено фактическое выполнение работ по устранению недостатков, отраженных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 06.11.2019 № 1  к договору подряда от 28.10.2019, (учитывая выполненные работы по устранению дефектов ООО «Сибтрансстрой» согласно представленной в материалы дела исполнительной схеме дефектов асфальтового покрытия (т.5, л.д.91-92).

Доводы апелляционной жалобы ООО «ТюменьСтройСервис» о необоснованности экспертного заключения следует отклонить.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с  разъясненичми, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Представленное в материалы дела заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперт в полном объеме ответил на поставленные вопросы, в выводах отсутствуют противоречия. 

 Ответы на поставленные вопросы  не свидетельствует о разрешении экспертом вопросов права. 

В исследовательской части заключения эксперт указал, что, исходя из предмета заключенного сторонами договора, подрядчиком выполнялись работы  по ранее выполненным песчаному основанию и бордюрам, что материалам дела не противоречит и истцом не оспаривается. В связи с  чем, отнесение к ответственности подрядчика дефектов, связанных с несоответствием фактических отметок  и уклонов проектным, необоснованно. Поскольку на разрешение эксперта поставлены вопросы, связанные с наличием недостатков работ, выполненных непосредственно ответчиком,  данный вывод, по мнению суда, не является правовой оценкой, и не лишает заключение доказательственной силы.   

О проведении по делу повторной судебной экспертизы истец не заявлял.

Рецензия ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз» от 25.11.2020  не является документом, устанавливающим существенные для разрешения настоящего спора обстоятельства. Заключение другого специалиста, содержащее оценку экспертного заключения, не является допустимым доказательством, опровергающим выводы данного заключения и подтверждающим его недостоверность, неполноту и противоречивость.

В апелляционной жалобе ООО «ТюменьСтройСервис» указывает, что несоответствие фактических уклонов и отметок неправомерно не принято в качестве недостатков выполненных ответчиком  работ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Толкуя приведенные нормы, суд апелляционной инстанции считает, что положения пункта 1 статьи 716 ГК РФ, устанавливающие перечень обстоятельств, о которых подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика, касаются ситуаций непригодности или недоброкачественности исходных данных или указаний заказчика о способе выполнения работ, которые стороны не предполагали к началу выполнения работ и которые выявились только в ходе выполнения работ.

Вместе с тем, обязанность заказчика по предоставлению площадки, позволяющей выполнить работы в соответствии с условиями договора, являлась очевидной для заказчика. При этом, в спорных правоотношениях истец не является слабой стороной, не имеющей квалификации в области строительства. 

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения статьи 716 ГК РФ не применимы к случаям неисполнения заказчиком обязательств, которые он принял на себя при заключении договора и без выполнения которых исполнение подрядчиком своих обязательств изначально становится невозможным.

Из заключения эксперта следует, что подрядчик физически и технологически не мог выполнить работы кроме как в тех отметках и с теми уклонами, которые ему создал заказчик, выполнив устройство бордюров и песчаного основания (т.5, л.д. 85)

При этом истцом не доказано, что устройство бордюров и песчаного основания (влияющих, в числе прочего, на отметки и уклоны) отнесено к предмету договора и входило в работы, подлежащие выполнению ответчиком.

 Экспертом  не установлено фактическое выполнение работ по устранению недостатков, отраженное в акте о приемке выполненных работ  от 06.11.2019 № 1. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется. 

В связи с чем, доводы жалобы в соответствующей части о недостоверности экспертного заключения суд апелляционной инстанции отклоняет.  

 Кроме того, судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика расходов на проведение экспертизы ООО «СТП» в сумме 81 000 рублей 00 копеек, поскольку представленные истцом в материалы дела экспертизы не признаны судом в качестве  надлежащих  доказательств по делу.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в сумме 31 206 рублей 23 копейки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не влекут отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся  основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8209/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

Е.В. Аристова