АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  info@sakhalin.arbitr.ru

факс 460-952  тел. 460-945

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-5547/2017

г. Южно-Сахалинск

07 марта 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 05.03.2018, решение в полном объеме изготовлено 07.03.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-84/17,

при участии:

от заявителя – Чи Р. по доверенности от 19.06.2017;

от УФАС по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности от 12.05.2017;

от УФСБ России по Сахалинской области – ФИО3 и ФИО4 по доверенности от 25.09.2015;

от ПАО «Сахалинэнерго» – ФИО5 по доверенности от 24.10.2016; ФИО6, по доверенности от 22.01.2018 №18-256;

от РЭК Сахалинской области – ФИО7 по доверенности от 09.01.2018, ФИО8 по доверенности от 12.02.2018, ФИО9 по доверенности от 14.02.2018;

специалиста Сахалинского управления Ростехнадзора – ФИО10, по доверенности  от 17.05.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Областное казенное учреждение ««Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (далее – заявитель, дирекция)  обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-84/17.

Определением от 16.11.2017 заявление принято к производству, возбуждено дело, предварительное судебное заседание назначено на 11.12.2017 на 10 час. 15 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области, на стороне заявителя публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» (далее - Сахалинэнерго). 11.12.2017 протокольным определением суд завершил предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание в суде первой инстанции и перешел к рассмотрению дела по существу. Определениями от 11.12.2017, 25.12.2017, 24.01.2018, 15.02.2018 судебное разбирательство откладывалось до 25.12.2017 до 10 час. 00 мин., 24.01.2018 до 09 час. 30 мин., до 15.02.2018 до 11 час. 00 мин., до 27.02.2018 до 14 час. 10 мин. Определением от 25.12.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Региональную энергетическую комиссию Сахалинской области, а также обязал руководителя Сахалинского управления Ростехнадзора направить в судебное заседание специалиста для дачи пояснений. 27.02.2018 в судебном заседании был объявлен перерыв до 05.03ю.2018 до 11 час. 00 мин. Информация об объявленном судом перерыве размещена на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований дирекция в своем заявлении и дополнениях к нему, его представитель в судебном заседании указали, что  дополнительное соглашение к договору об осуществлении технологического присоединения было заключено в связи с изменением платы за осуществление данного присоединения, то есть на основании пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. Более того, заключение данного дополнительного соглашения привело к экономии бюджетных средств и не повлияло на качество оказанной услуги, то есть каких-либо негативных последствий не возникло, напротив, услуга оказана надлежащего качества и за меньшую стоимость. В судебном заседании представитель дирекции поддержал заявленные требования, просил суд их удовлетворить по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями дирекции не согласились, указав, что изменение типа кабеля является изменением существенных условий заключенного договора об осуществлении технологического присоединения, что недопустимо в силу пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. Также указали на то, что положения пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  к данной ситуации неприменимы, поскольку изменение платы произошло в связи с согласованием изменения существенных условий договора в части типа кабеля, то есть регулируемый тариф изменился в связи с совершенными сторонами действиями по изменению иных условий договора. 

Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, в отзыве и его представители в судебном заседании поддержали позицию управления, указав также и на то, что изменение типа кабеля привело к ухудшению качества оказанной услуги.

ПАО «Сахалинэнерго», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали позицию заявителя, указав, что на правоотношения, возникшие между Сахалинэнерго и дирекцией по технологическому присоединению к сетям объектов дирекции, положения Федерального закона № 44-ФЗ не распространяются, стороны руководствовались специальными нормативными правовыми актами РФ, принятыми в сфере электроэнергетики.

РЭК Сахалинской области, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, отзыв не представило, его представители в судебном заседании указали, что новая плата за технологическое присоединение к сетям объектов дирекции была установлена в связи с изменением типа кабеля, используемого при строительстве кабельных линий. С заявлением об изменении платы Сахалинэнерго обратилось тогда, когда кабельные линии уже были построены. В ходе рассмотрения заявления РЭК было испрошено и получено согласие дирекции на изменение платы. Оставили разрешение спора на усмотрение суда.

Заслушанный в судебном заседании специалист, являющийся должностным лицом Управления Ростехнадзора по Сахалинской области, указал, что использованный при строительстве кабельных линий с целью технологического присоединения объектов заявителя алюминиевый кабель позволит обеспечить подключение объектов дирекции к сети с теми характеристиками, которые требовались дирекции.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 21.12.2012 ПАО «Сахалинэнерго» выданы технические условия ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области»  № С/Э-4-13-2533 для технологического присоединения к электрическим сетям. Согласно отметки на них данные технические условии являются приложением № 1 к договору № 511-18/13 от 01.04.2013. В пунктах 1-9 данных технических условий установлено следующее: наименование энергопринимающих устройств заявителя - «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске»; наименование и место нахождения объектов, в целях электроснабжения которых осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя -  г. Южно-Сахалинск, северо-восточнее пересечения ул. Больничной и ул. Ленина; максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя составляет 2104 кВт; категория надежности от сетей Сахалинэнерго – первая, вторая; класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 0,4 кВ; точка присоединения – РУ-0,4 кВ проектируемых ТП -6/0,4 кВ;  основной источник питания – ВЛ-35кВ Т-127; резервный источник питания – ВЛ-35 кВ Т-128; центр питания – ВЛ-35 КВ Т-127, Т-128. В силу пункта 10 указанных технических условий Сахалинэнерго приняло на себя обязательства осуществить следующие мероприятия: монтаж КТПБ «Аралия» - 35/6 кВ с двумя трансформаторами мощностью 10 МВА (пункт 10.1); монтаж двухцепной ВЛ-35 кВ проводом АС-120 от ВЛ-35 кВ Т-127, Т-128 до проектируемой КТПБ «Аралия» - 35/6 кВ (пункт 10.2); строительство двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм (медь) от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ (пункт 10.3); строительство в центре нагрузок РП – 6/0,4 кВ (пункт 10.4); строительство ТП № 5 с двумя трансформаторами мощностью 2500 кВА каждый, секционированное по 6 кВ и 0,4 кВ (пункт 10.5); монтаж АВР-0,4 кВ в проектируемой ТП (пункт 10.6); строительство 2-х КЛ-6 кВ из сшитого полиэтилена сечением 240 кв.мм. от проектируемой РП-6/0,4 кВ до ТП № 5 (пункт 10.7).  Учреждение в силу пункта 11 приняло на себя обязательства осуществить следующие действия: строительство необходимого количества ЛЭП-0,4 кВ расчетного сечения от проектируемых ТП-6/0,4 кВ до объекта (пункт 11.1); монтаж автономного источника питания на мощность токоприемников первой категории (пункт 11.2); обеспечение на границе балансовой принадлежности тангес 0,35 (пункт 11.3); установка на границе балансовой принадлежности системы учета SMART IMS с автоматизированной передачей данных на диспетчерский щит (пункт 11.4); установка на проектируемых ТП контролера связи Роутер – RTR 512.7-6 LLG (пункт 11.5); мероприятия по сохранению приборов учета (пункт 11.6); выбор проектного оборудования в соответствии с нормами стандарта ГОСТ 13109-97 в части исключения влияния на ухудшение ПКЭ (пункт 11.7); согласование проекта внутреннего электроснабжения с ОП «Энергосбыт» ОАО «Сахалинэнерго» (пункт 11.8); заключение договора на пользование электрической энергии в ОП «Энергосбыт» (пункт 11.9); получение в Ростехнадзоре актов допуска на ввод электроустановок в эксплуатацию в соответствии с разграничением границ (пункт 11.10). Также в данных технических условиях установлено, что они действительны после заключения договора на технологическое присоединение с ОАО «Сахалинэнерго» (пункт 14); с выходом данных условий утрачивают силу ТУ № С/Э-4-13-2238 от 09.11.2012 (пункт 15). Срок действий технических условий № С/Э-4-13-2533 от 21.12.2012 установлен в 2 года. 

01.04.2013 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» (далее - учреждение) заключен договор № 511-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям. Согласно пункту 1 данного договора Сахалинэнерго приняло на себя обязательства по оказанию услуги по технологическому присоединению объектов капитального строительства: «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди, корректировка проектной документации в точке присоединения, определенной техническими условиями, в размере максимальной мощности энергопринимающих устройств учреждения 2104 кВт по второй категории надежности на классе напряжения 0,4 кВ, а учреждение обязалось оплатить указанную услугу и исполнить иные обязанности, в соответствии с условиями договора. В соответствии с пунктом 1.2 данного договора технические условия на технологическое присоединение являются неотъемлемой частью договора. В силу пункта 1.3 договора суммарный срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет не более 24 месяцев с даты выхода постановления РЭК Сахалинской области об установлении платы за технологические присоединение при условии, что учреждение не нарушает сроки выполнения обязательств. Указанный срок может быть увеличен по желанию учреждения либо сокращен с учетом требований пункта 6.4, в котором согласовано, что все изменения и дополнения к договору должны быть подписаны обеими сторонами.  В силу пункта 2.3.2 договора учреждение приняло на себя обязательства в случае невысокой степени готовности работ по строительству (реконструкции) объекта, не позднее трех месяцев до окончания срока, указанного в пункте 1.3 договора, уведомить (заказным письмом с уведомлением о вручении) Сахалинэнерго о намерении увеличить срок осуществления технологического присоединения с указанием даты, до которой следует продлить срок, указанный в пункте 1.3 договора. Срок не может быть продлен более, чем на 12 месяцев. При отсутствии уведомления от учреждения за три месяца до окончания срока, указанного в пункте 1.3 договора, Сахалинэнерго считает дату осуществления технологического присоединения неизменной. В силу пунктов 6.1 и 6.2 договора обязательства сторон по осуществлению технологического присоединения считаются выполненными после подписания акта об осуществлении технологического присоединения.  Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

19.06.2014 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 1 к договору от 01.04.2013 № 511-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям объекта «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди, корректировка проектной документации», в котором стороны согласовали изменения в преамбуле договора, а также изменение пункта 3.3, в части порядка определения даты исполнения обязательств по оплате, и изменение условий в части реквизитов учреждения в заключенном договоре.

24.07.2014 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 2 к договору от 01.04.2013 № 511-18/13 на технологическое присоединение к электрической сетям, в котором стороны согласовали изменение условий договора в части реквизитов Сахалинэнерго.

23.09.2014 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 3 к договору от 01.04.2013 № 511-18/13 на технологическое присоединение к электрической сетям, в котором стороны согласовали изменение условий договора в части размера платы в связи с изданием РЭК приказа № 11-э от 06.05.2014, а также  изменили пункты 3.1 договора, указав, что стоимость технологического присоединения по договору составляет 113 614 112, 21 руб., в том числе НДС 17 330 966,27 руб.

15.03.2016 между ПАО «Сахалинэнерго», ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» и дирекцией заключено дополнительное соглашение № 4 к договору от 01.04.2013 № 511-18/13, в котором стороны согласовали, замену стороны по договору, а именно замену ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» на дирекцию.

28.12.2016 между Сахалинэнерго и дирекцией подписан акт выполненных работ к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 и дополнительных соглашений от 23.09.2014, 19.06.2014, 04.07.2014, 16.03.2016 на технологическое присоединение к электрической сети, согласно которому стороны, подписав данный акт, подтвердили следующее: работы, предусмотренные пунктами 10.1 – 10.7 приложения № 1 к договору об осуществлении технологического присоединения № 511-18/13 от 01.04.2013 выполнены в полном объеме (пункт 1); стоимость выполненных сетевой организацией работ определена приказом РЭК Сахалинской области № 11-Э от 06.05.2014 и на момент подписания данного акта составляет 84 863 551, 84 руб., в том числе НДС 12 945 287, 57 руб. (пункт 2); максимальная мощность энергопринимающих устройств 2104 кВт по второй категории надежности на классе напряжения 0,4 кВ (пункт 3); стороны не имеют претензий друг к другу относительно качества выполненных работ (пункт 4).  Акт со стороны дирекции согласно указанию в нем подписан ее руководителем.

25.03.2017 между Сахалинэнерго и ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 года на технологическое присоединение к электрической сети, в котором стороны внесли изменения в пункт 3.1 договора, указав, что стоимость технологического присоединения рассчитана на основании приказа РЭК Сахалинской области № 4-Э от 16.03.2017 и составляет 97 283 159 рублей 26 копеек, в том числе НДС 14 839 803 рубля 95 копеек. В пункте 2 данного дополнительного соглашения его стороны указали, что приложение № 1 к данному дополнительному соглашению считать приложением № 1 к договору № 511-18/13 от 01.04.2013. Технические условия № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012, являющегося приложением № 1 к договору № 511-18/13 от 01.04.2013, считать недействительным с момента подписания дополнительного соглашения (пункт 3 дополнительного соглашения). В пункте 4 дополнительного соглашения указано, что его стороны подтверждают, что на момент подписания дополнительного соглашения стоимость выполненных сетевой организацией работ в соответствии с приказом РЭК Сахалинской области № 4-Э от 16.03.2017 составляет 97 269 603 рубля 42 копейки, в том числе НДС 14 837 736 рублей. Согласно пункта 5 дополнительного соглашения Сахалинэнерго приняло на себя обязательства произвести дирекции возврат авансовых платежей в общей сумме 11 344 508 рублей 79 копеек.

Приложением № 1 к дополнительному соглашению от 25.03.2017 являлись технические условия от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 для технологического присоединения к электрическим сетям, пункты 1-9, 10.1-10.2, 10.4-10.7, 11.1-11.10, 12-14 которых полностью воспроизводят содержание пунктов под аналогичными номерами ранее выданных технических условий № С/Э-4-13-2533 от 21.12.12.  В пункте 10.3 технических условий от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 по сравнению с техническими условиями № С/Э-4-13-2533 от 21.12.12 отсутствует указание на тип кабельных линий. Так, в ТУ № С/Э-4-13-2533 от 21.12.12 содержалась принятое Сахалинэнерго обязательство осуществить строительство двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм (медь) от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ. В ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 указание на тип – медь было убрано, то есть изменен материал, который Сахалинэнерго должно было использовать при строительстве двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ. В пункте 15 ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 указано, что с выходом данных технических условий ТУ № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012 утрачивают силу. Срок действия данных ТУ установлен в 2 года.

27.07.2017 между Сахалинэнерго и дирекцией заключено дополнительное соглашение № 6 к договору на технологическое присоединение к электрической сети, в котором стороны согласовали изменение условий договора в части реквизитов Сахалинэнерго.

Письмом от 10.02.2017 № С/Э-1-14/2-264 Сахалинэнерго просило РЭК установить плату за технологическое присоединение  к электрическим сетям Сахалинэнерго для дирекции по трем объектам, в том числе с наименованием «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», с присоединяемой мощностью 2104 кВт в размере 82 443,36 тыс. руб.   В этой связи приказ РЭК от 06.05.2014 № 11-Э отменить. В качестве обоснования необходимости установления новой платы указано на снижение стоимости мероприятия «Строительство двух КЛ-6 кВ от ПС «Аралия» до проектируемого РП-6/0,4 кВ».

Письмом от 10.02.2017 № С/Э-1-3-266, адресованным дирекции,  Сахалинэнерго сообщило, что им в РЭК направлена заявка о пересмотре платы технологического присоединения по трем договорам, в том числе по договору № 511-18/13 от 01.04.2013. В этой связи Сахалинэнерго просило приостановить подписание актов технологического присоединения по данным договорам, а также указало, что по итогам принятия РЭК решения в адрес дирекции будут направлены дополнительные соглашения об изменении стоимости и скорректированные акты выполненных работ.

Письмом № с/э-1-3-301 от 14.02.2017, адресованным дирекции, Сахалинэнерго сообщило, что РЭК необходимо согласие дирекции о внесении изменения существенных условий трех договоров, в том числе договора № 511-18/13 от 01.04.2013, указав, что при реализации мероприятия «Строительство двух КЛ-6 кВ от ПС «Аралия» до проектируемого РП-6/0,4 кВ» был применен алюминиевый кабель вместо медного, принятого при установлении платы. Внесенные изменения не повлияли на изменение технических характеристик и пропускной способности КЛ для обеспечения выдачи заявленной мощности, но повлияли на снижение стоимости данного мероприятия. В этой связи Сахалинэнерго просило направить в его адрес и в адрес РЭК согласие о внесении изменений в договора и технические условия в части снижения стоимости и типа кабеля.

Письмом от 21.02.2017 № 7-558 дирекция сообщила РЭК и Сахалинэнерго о том, что дирекция согласовывает снижение стоимости осуществления технологического присоединения к электрическим сетям по трем объектам, в том числе по объекту с наименованием «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди» в соответствии с договором № 511-18/13 от 01.04.2013 года на сумму 16331,2 тыс. рублей или ниже.

Письмом от 01.03.2017 № 3.25-281/17 РЭК пригласил Сахалинэнерго и Управление ФАС России по Сахалинской области на заседание правления РЭК по вопросу установления размера платы за технологическое присоединение к существующим электрическим сетям Сахалинэнерго напряжением 35 кВ для заявителя ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» на 2017 год на 15.03.2017 на 11 час. 00 мин.

03.03.2017 Сахалинэнерго письмом № с/э -1-13-437 сообщило РЭК в ответ на запрос о предоставлении обоснований замены кабеля с медными жилами на аналогичный с алюминиевыми жилами, что несмотря на несомненные плюсы применения медных кабелей (меньше сопротивление и соответственно большая пропускная способность), решение о применении кабелей сечением 400 кв.мм. с алюминиевыми жилами принято Сахалинэнерго с учетом сжатых сроков строительно-монтажных работ, а также наличием у поставщиков кабельной продукции только с алюминиевыми жилами и после проведения проверочных расчетов, согласно которым сечение жилы кабеля удовлетворяет требованию по пропускной способности.

Письмом от 06.03.2017 № 7-667 дирекция в ответ на письмо № с/э-1-3-301 от 14.02.2017 и в дополнении к письму исх № 7-558 от 21.02.2017 сообщило РЭК и Сахалинэнерго, что согласование по стоимости по указанным трем объектам было дано в соответствии с положениями подпункта «а» пункта 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, то есть снижение цены без изменения каких-либо иных условий исполнения указанных договоров, в том числе без изменения типа кабеля, применяемого при технологическом присоединении. 

Письмом от 09.03.2017 № с/э-1-13-478 Сахалинэнерго в ответ на письмо дирекции № 7-667 от 06.03.2017 сообщило последней, что в ходе реализации договоров технологического присоединения, в том числе договора № 511-18/13 от 01.04.2013 выявлено, что согласно расчетам пропускной способности кабеля возможна замена кабеля с медными жилами на аналогичный с алюминиевыми. Применение данного кабеля не ухудшит характеристики передаваемой электрической мощности, а именно позволит обеспечить необходимую категорию надежности, качество поставляемой электроэнергии, запрашиваемый переток мощности на три объекта. При этом применение кабеля с алюминиевыми жилами позволит существенно снизить стоимость договоров на сумму по договору № 511-18/13 16330,95 тыс. руб.    В этой связи, а также учитывая что положения Федерального закона № 44-ФЗ допускают возможность внесения изменений в технические условия Сахалинэнерго предложило дирекции рассмотреть и подписать дополнительные соглашения к трем договорам, в том числе договора № 511-18/13 об изменении типа применяемого кабеля.

Письмом от 14.03.2017 № 7-729 дирекция в ответ на письмо № с/э-1-13-478 от 09.03.2017 сообщила Сахалинэнерго и РЭК, что, рассмотрев полученную дополнительную информацию по замене кабеля в рамках исполнения договора технологического присоединения, учитывая, что данная замена не ухудшает характеристики передаваемой электрической мощности, а также не влияет на категорию надежности и качество поставляемой электроэнергии и запрашиваемой мощности, а также учитывая факт значительного уменьшения стоимости договоров, дирекция считает возможным осуществить замену кабеля с медными жилами на аналогичный с алюминиевыми.

14.03.2017  должностным лицом РЭК подготовлено заключение управления технической и экономической экспертизы тарифов на № С/Э-1-14/2-264 от 0.02.2017 по расчетным материалам Сахалинэнерго на установление платы за технологическое присоединение объектов заявителя областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (перинатальный центр, областная психиатрическая больница, хирургический корпус), из которого следует, что на момент рассмотрения вопроса об утверждении нового размера платы за технологическое присоединение кабельные линии с алюминиевыми жилами уже были проложены. В частности, на странице 3 заключения указано, что снижение фактической стоимости мероприятия по технологическому подключению объектов произошло в связи с принятием нового инженерно-технического решения при строительстве двух кабельных линий 6кВ от ПС «Аралия» до проектируемого РП-6/0,4 кВ (РП-36), значительно удешевляющего стоимость. Фактически проложены две кабельные линии (трехжильный кабель, сечение 400 кв.мм.) с алюминиевыми жилами, в замен первоначально запланированных кабелей (трехжильный кабель, сечение 400 кв.мм.) NEXANS с медными жилами (согласно первоначальных технических условий и проектно-сметной документации).

Письмом от 15.03.2017 № 3.25-353/17 РЭК сообщила дирекции, что РЭК рассматривается дело об установлении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям Сахалинэнерго трех объектов дирекции. Заявленная стоимость технологического присоединения снижена относительно установленной приказом РЭК на 55 799 878, 30 руб. и составляет 327 748 055, 75 руб. Снижение платы за технологическое присоединение обусловлено изменением технических решений строительства кабельных линий, а именно замена кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм. (медь) на кабельные ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм.  (алюминий) от подстанции «Аралия» - 35/6 кВ до проектируемых РП-6/0,4 кВ. По информации Сахалинэнерго применение медного кабеля обеспечивает пропускную способность ЛЭП согласно максимальной заявленной мощности 8483 кВт. В случае применения алюминиевого кабеля обеспечивается максимальная пропускная способность ЛЭП, рассчитанная Сахалинэнерго с учетом коэффициента спроса, равного 0,8. В этой связи РЭК просило дирекцию представить позицию (согласие либо отказ) об изменении технических условий, в том числе технических условий № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012 в рамках исполнения договоров технологического присоединения.

Письмом от 16.03.2017 № 781 дирекция в ответ на письмо РЭК № 3.25-353/17 от 15.03.2017 сообщила последней, что максимальная мощность 8483 кВт является суммарной по технологическому присоединению трех объектов капитального строительства, в том числе объекта, именуемого «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди» в соответствии с договором № 511-18/13 от 01.04.2013. Вместе с тем, в настоящее время из трех запроектированных объектов фактически реализован только один «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница» в г. Южно-Сахалинске» с максимальной мощностью 2900 кВт. Объект «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске» реализован в полном объеме только в части строительства котельной для теплоснабжения перинатального центра, строительство самого объекта приостановлено на неопределенный срок, его реализация под вопросом. Реализация проекта по третьему объекту в настоящий момент приостановлена. В этой связи дирекция сообщила, что в настоящий момент имеющейся пропускной способности ЛЭП, рассчитанной с учетом коэффициента спроса, равного 0,8, более, чем достаточно для обеспечения существующих объектов капитального строительства. С учетом изложенного дирекцией в письме указано, что она считает возможным внести соответствующие изменения в указанные технические условия.

15-16.03.2017 состоялось заседание правления РЭК, о чем составлен протокол № 3, согласно которому присутствующий на заседании представитель Сахалинэнерго пояснил, что применение медного кабеля обеспечивает пропускную способность ЛЭП согласно максимальной заявленной мощности – 8483 кВт. В случае применения алюминиевого кабеля обеспечивается максимальная пропускная способность ЛЭП, рассчитанная Сахалинэнерго с учетом коэффициента спроса, равного 0,8. Также в ходе заседания было оглашено, что дирекция согласно письмам выразила согласие на внесение соответствующих изменений в технические условия в рамках исполнения договоров технологического присоединяя. В результате анализа представленных материалов комиссией РЭК принято решение об установлении нового размера платы.

Приказом от 16.03.2017 № 4-Э РЭК установлена плата за технологическое присоединение к существующим электрическим сетям Сахалинэнерго напряжением 35 кВ для заявителя – ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области», в пункте 1.2 которого плата за технологическое  присоединение к электрическим сетям Сахалинэнерго объекта Областная психиатрическая больница (г. Южно-Сахалинск, северо-восточнее пересечения ул. Больничной и ул. Ленина), с присоединяемой мощностью 2104кВт и обеспечением второй категории надежности электроснабжения установлена в размере 82 443 355,31 руб. без учета НДС согласно приложению. Согласно пункту 2 приказа приказ РЭК от 06.05.2014 № 11-э «Об установлении платы за технологическое присоединение к существующим электрическим сетям ОАО «Сахалинэнерго» напряжением 35 кВ для заявителя - ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области».

29.03.2017 между Сахалинэнкерго и дирекцией подписан корректирующий акт № 1 от 29.03.2017 к акту выполненных работ № 270м/16/2 от 28.12.2016 по договору № 511-18/13 от 01.04.2013 и доп. соглашение от 19.06.2014, 23.09.2014, 04.07.2014,16.03.2016, 29.03.2017 на технологические присоединение к электрической сети, согласно которому стороны подтвердили следующее: до изменения приказом РЭК платы акты оказания услуг составили 84 863 551,84 руб., в том числе НДС 12 945 287,57. Акты оказания услуг после изменения расчета платы приказом РЭК составляет 97 269 603,42 руб., в том числе НДС 14 837 736,11 руб. (пункт 1); работы, предусмотренные пунктами 10.1-10.9 приложения № 1 к договору об осуществлении технологического присоединения «Областная психиатрическая больница» в г. Южно-Сахалинске № 511-18/13 от 01.04.2013 выполнены в полном объеме (пункт 2); максимальная мощность энергопринимающих устройств 2104 кВт по второй категории надежности на классе напряжения 0,4 кВ (пункт 3); стороны не имеют претензий друг к другу относительно качества выполненных работ (пункт 4).  

11.04.2017 дирекцией подписано экспертное заключение, согласно которому соответствуют условиям контракта выполненные работы по технологическому присоединению энергопринимающих устройств заявителя по объекту «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди», корректировка проектной документации г. Южно-Сахалинск северо-восточнее пересечения ул. Больничной и ул. Ленина на сумму 97 269 603, 42 руб.

15.08.2017 между Сахалинэнерго и дирекцией подписан акт об осуществлении технологического присоединения, согласно которому услуга по технологическому присоединению оказана на основании договора № 511-18/13 и дополнительных соглашений от 04.07.2014, 19.06.2014, 23.09.2014, 16.03.2016, 29.03.2017, 27.07.2017 и техническими условиями от 15.02.2017 № с/э-2-13-320. Характеристики выполненного присоединения по максимальной мощности  – 2104 кВт.

16.11.2017 Сахалинским управлением Ростехнадзора проведен осмотр электроустановки, о чем составлен акт № 06-103-306/Э от 16.11.2017, и  выдано разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки № 06-103-306/Э от 16.11.2017, согласно которому закрытая подстанция напряжением 35/6 кВ «Аралия» в 

<

...> соответствует техническим условиям, требованиям проектной документации, нормативно-техническим документам и допускается к эксплуатации.

01.08.2017 в управление поступило письмо Управления ФСБ России по Сахалинской области от 27.07.2017 № 119/3/4108, в котором в связи с проводимой проверкой управление просили дать правовую оценку действиям должностных лиц органов исполнительной власти по согласованию изменений технических параметров кабельной линии в рамках дополнительных соглашений к договорам технологического присоединения объектов здравоохранения ГБУЗ «Сахалинская областная клиническая больница», заключенного между дирекцией и Сахалинэнерго. 

01.08.2017 управлением издан приказ № 383 о проведении внеплановой проверки закупки по объекту «Оказание услуги по технологическому присоединению объектов капитального строительства: «Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди, корректировка проектной документации.

Уведомлением-требованием от 02.08.2017 № 05-3463 управление известило заказчика - дирекцию  о времени и месте рассмотрения сведений – 07.08.2017 в 14 час. 45 мин.и указала на необходимость представить письменные пояснения.

Письмом от 07.08.2017 № 7-2592 дирекция направила в управление письменные пояснения, в которых среди прочего указала, что дополнительное соглашение к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 было заключено на основании пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ в связи с изменением РЭК по Сахалинской области платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ПАО «Сахалинэнерго».

07.08.2018 комиссией Управления ФАС России по Сахалинской области в присутствии представителей дирекции рассмотрены указанные выше сведения, в результате принято решение по делу № ВП-84/17 о проведении внеплановой проверки, согласно которому комиссия: признала в действиях заказчика – дирекции нарушение части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 1); в связи с тем, что заключен контракт, предписание об устранении нарушения Закона № 44-ФЗ не выдавать (пункт 2); передать материалы настоящего дела должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица, допустившего указанное нарушение (пункт 3).

Не согласившись с решением управления дирекция обратилась в суд с настоящим заявлением. 

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий. Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

Из оспариваемого решения следует, что управление в результате рассмотрения представленных материалов пришло к выводу, что о допущенном дирекцией нарушении свидетельствует изменение условий заключенного договора в части типа кабеля с медного на алюминиевый и цены. Также управление при вынесении решения выразило несогласие с доводами дирекции о возможности применения к спорным правоотношениям пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку дирекцией до принятия РЭК приказа об утверждении новой платы за технологическое присоединение ввиду изменения типа кабеля было выражено и направлено в РЭК согласие на снижение стоимости по объекту. При этом управлением со ссылкой на подпункт «а» пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 44-ФЗ указано, что снижение цены контракта допускается, но без изменения при этом предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы и оказываемой услуги и иных условий контракта. В данном случае при исполнении контракта был применен алюминиевый кабель вместо медного при установлении платы. Таким образом Сахалинэнерго изменен материал при исполнении договора, а именно был применен алюминиевый кабель вместо медного. Более того, в письменных пояснения дирекция указала, что Сахалинэнерго направило в РЭК заявку на изменение платы по заключенному договору, в результате рассмотрения которой плата и была изменена. Следовательно, изменение существенных условий договора не регулируется приказом РЭК.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Вместе с тем, при заключении договора на технологическое присоединение от 01.04.2013 отношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд были урегулированы Федеральным законом  от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 указанного закона его положения подлежали применению в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации). Под нуждами федеральных бюджетных учреждений и бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации понимаются обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Строительство объекта «Областная психиатрическая больница в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди, корректировка проектной документации было включено в пункт 8.17.5 Перечня строек и объектов адресной инвестиционной программы Сахалинской области на 2013 год, содержащегося в Адресной инвестиционной программе Сахалинской области на 2013 год, утвержденной постановлением Правительства Сахалинской области от 11.09.2012 № 449 «Об утверждении адресной инвестиционной программы Сахалинской области на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов». Заказчиком строительства согласно данной программе являлось  ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области», на строительство данного объекта выделено 396042,4 тыс. рублей из областного бюджета.

Из изложенного следует, что строительство данного объекта и его технологическое присоединение к сетям электроснабжения осуществлялось за счет средств областного бюджета. Соответственно, при заключении договора № 511-18/13 от 01.04.2013 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям  ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» обязано было руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ.

В соответствии со статей 10 Закона № 94-ФЗ допускалось заключение государственного контракта для удовлетворения государственных нужд без использования конкурентных процедур его заключения посредством размещения заказа у  единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случаях, перечень которых был определен в статье 55 указанного закона. Среди таких случаев было указано на заключение контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся в сфере деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ), а также на заключение контракта на оказание услуг водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключение (технологическое присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) (пункт 2 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ).

С 01.01.2014 закон № 94-ФЗ утратил свою юридическую силу в связи со вступлением в законную силу Федерального закона № 44-ФЗ.

Учитывая, что действия дирекции и Сахалинэнерго по исполнению договора № 511-18/13 от 01.04.2013 и внесению в него изменений совершались после 01.01.2014, то при их совершении стороны договора, учитывая специфику отношений, должны были руководствоваться положениями Федерального закона № 44-ФЗ, которым в том числе урегулированы правоотношения, возникающие не только при заключении государственных контрактов, но и при их исполнении, внесении в них изменений и расторжении. Иного ни положения Закона № 94-ФЗ, ни положения Федерального закона № 44-ФЗ не содержат.

При этом судом не принимается довод Сахалинэнерго, что на отношения сторон по исполнению договора № 511-18/13 от 01.04.2013 действие Федерального закона № 44-ФЗ не распространяется, как не соответствующий положениям норм указанного закона, поскольку именно данным нормативным правовым актом в силу прямого указания в нем установлены правила заключения, исполнения, изменения либо расторжения договоров, на основании которых обеспечивается удовлетворение государственных нужд в товаре, работе либо услуге за счет бюджетных средств (статья 1, пункты 3, 5, 7 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ).

При этом в Федеральном законе № 44-ФЗ также, как и в действовавшим до его принятия и вступления в законную силу Законе № 94-ФЗ, установлена возможность и случаи осуществление закупки и заключение контракта с единственным поставщиком (часть 1 статьи 24, статья 93 Федерального закона № 44-ФЗ). Согласно пунктам 1, 8 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ к таким случаям, также как и в ранее действующем Законе № 94-ФЗ, отнесено осуществление закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, а также заключение контракта  на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, обращению с твердыми коммунальными отходами, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ.

Как было указано ранее, в Федеральном законе № 44-ФЗ помимо порядка осуществления закупки и заключения контракта, установлены правила исполнения контракта, внесение в него изменений и его расторжение.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 указанного Федерального закона.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1, пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги.

 Согласно части 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45, 46, 51-53 части 1 статьи 93 указанного  Федерального закона, требования частей 4 – 9, 11- 13 данной статьи  заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

В частях 4 – 9, 11- 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлены требования о включении в контракты, заключаемые по правилам Федерального закона № 44-ФЗ, ряда обязательных условий таких, как условия об ответственности, определены меры ответственности за неисполнение обязательств по контракту, а также установлены требования о включении в контракты условий о порядках и сроках оплаты за исполнение обязательств по ним.

Таким образом, исходя из буквального и системного толкования норм, содержащихся в статье 34 и 93 Федерального закона № 44-ФЗ, следует, что в случае заключения контракта с единственным поставщиком на оказание услуг по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) (пункт 8 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ) либо в сфере деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ), условия контракта могут определяться положениями иных нормативных правовых актов, в которых определены правила и условия договоров в определенной сфере.

Аналогичный вывод следует из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также из ответа на вопрос № 1, данный в Обзоре судебной практики № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016. В частности, в пункте 39 Обзора от 28.06.2017 указано, что положения Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о теплоснабжении и Закона о водоснабжении и водоотведении в редакции Закона № 307-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону о контрактной системе, поскольку последний устанавливает общие особенности участия органов государственной власти и местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и предприятий в гражданско-правовых отношениях именно в целях повышения эффективности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. В Законе о контрактной системе не учитывается специфика отношений в сфере энергоснабжения, конкретные особенности исполнения договоров в данной сфере.

На основании и с учетом изложенного суд приходит к выводу, что при определении условий договора об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям на стадии его заключения, а также при исполнении данного договора и внесении в него изменений стороны должны руководствоваться не только положениями Федерального закона № 44-ФЗ, но и положениями нормативных правовых актов, регламентирующих отношения в сфере электроэнергетики. К таким актам с учтем спорных правоотношений относится Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ).

Согласно пункта 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Во исполнение положений пункта 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ Правительством РФ в постановлении от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям   (далее – Правила № 861).

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ, пунктом 6 Правил № 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе мероприятий по разработке и в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, согласованию с системным оператором технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

В свою очередь, заказчик вносит сетевой организации плату по договору об осуществлении технологического присоединения с возможным условием об оплате выполнения отдельных мероприятий по технологическому присоединению, а также разрабатывает проектную документацию в границах своего земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, и выполняет технические условия, касающиеся обязательств заказчика Плата по договору об осуществлении технологического присоединения взимается однократно с возможным условием об оплате выполнения отдельных мероприятий по технологическому присоединению (пункт 1 статьи 26 Закона № 35-ФЗ и пункты 16, 17 Правил № 861).

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. При этом, если для обеспечения технической возможности технологического присоединения и недопущения ухудшения условий электроснабжения присоединенных ранее энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики необходимы развитие (модернизация) объектов электросетевого хозяйства и (или) строительство, реконструкция объектов по производству электрической энергии, сроки технологического присоединения определяются исходя из инвестиционных программ сетевых организаций и обязательств производителей электрической энергии по предоставлению мощности, предусматривающих осуществление указанных мероприятий.

Соблюдение технических условий, необходимых для технологического присоединения, носит длящийся характер и является обязательным для сторон после выполнения мероприятий по технологическому присоединению.

Согласно выводам, содержащимся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2018 № 310-ЭС17-11570 по делу № А62-434/2016, договор о технологическом присоединении по всем своим существенным условиям соответствует договору возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 16 Правил № 861 договор об осуществлении технологического присоединения должен содержать следующие существенные условия: а) перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению; б) срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который исчисляется со дня заключения договора и не может превышать 2 года - для заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет не менее 670 кВт, если иные сроки (но не более 4 лет) не предусмотрены инвестиционной программой соответствующей сетевой организации или соглашением сторон; в) положение об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и данными Правилами сроков исполнения своих обязательств; г) порядок разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон; д) размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики (при осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту размер платы за технологическое присоединение определяется с учетом особенностей, установленных разделом III данных Правил); е) порядок и сроки внесения заявителем платы за технологическое присоединение. 

Таким образом к числу существенных условий договора об осуществлении технологического присоединения относится перечень мероприятий по технологическому присоединению, определенных в технических условиях. Соответственно, в случае указания в технических условиях действий, обязательства по совершению которых принимает на себя сторона договора, а также материалов, при использовании которых данные действии будут совершены, условия об этих действиях и материалах относятся к существенным, в том числе и потому, что исходя из них производится расчет и определяется размер платы за технологическое присоединение. 

Как было указано выше, в подпункте «а» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ при снижении цены контракта не допускается изменение иных существенных условий данного контракта.

Вместе с тем, положениями Правил № 861 допускается изменение технических условий, то есть допускается изменение существенных условий договора в части изменения перечня мероприятий по технологическому присоединению. В частности, согласно пункту 27 Правил № 861 при невыполнении заявителем технических условий в согласованный срок и наличии на дату окончания срока их действия технической возможности технологического присоединения сетевая организация по обращению заявителя вправе продлить срок действия ранее выданных технических условий. При этом дополнительная плата не взимается. При изменении условий технологического присоединения по окончании срока действия технических условий сетевая организация вправе выдать заявителю новые технические условия, учитывающие выполненные по ранее выданным техническим условиям мероприятия. В этом случае выдача новых технических условий не влечет за собой недействительность договора при условии согласования сроков выполнения сторонами мероприятий по технологическому присоединению.

Из приведенных норм в совокупности следует, что внесение изменений в договор об осуществлении технологического присоединения возможно, но с соблюдением ограничений, установленных в Федеральном законе № 44-ФЗ, и в случаях, определенных в Правилах № 861.

Из материалов дела, в том числе представленной переписки следует, что 21.12.2012 для технологического присоединения объекта дирекции Сахалинэнерго были выдано технические условия № С/Э-4-13-2533 (далее – ТУ № С/Э-4-13-2533), в которых среди прочего в пунктах 10.1-10.7 был указан перечень мероприятий, обязанность по осуществлению которых приняло на себя Сахалинэнерго. Среди них в пункте 10.3 ТУ № С/Э-4-13-2533 было указано на строительство двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм (медь) от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ.

01.04.2013 заключен договор № 511-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям, приложением № 1 к которому являлись указанные ТУ № С/Э-4-13-2533 от 21.12.2012.

28.12.2016 между Сахалинэнерго и дирекцией подписан акт выполненных работ к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 и дополнительных соглашений от 23.09.2014, 19.06.2014, 04.07.2014, 16.03.2016 на технологическое присоединение к электрической сети, согласно которому стороны, подписав данный акт, подтвердили следующее: работы, предусмотренные пунктами 10.1 – 10.7 приложения № 1 к договору об осуществлении технологического присоединения № 511-18/13 от 01.04.2013 выполнены в полном объеме (пункт 1).

25.03.2017 между Сахалинэнерго и ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» заключено спорное дополнительное соглашение к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 года на технологическое присоединение к электрической сети, в котором помимо снижение стоимости указано и на то, что приложение № 1 к данному дополнительному соглашению считать приложением № 1 к договору № 511-18/13 от 01.04.2013. Технические условия № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012, являющегося приложением № 1 к договору № 511-18/13 от 01.04.2013, считать недействительными с момента подписания дополнительного соглашения. При этом Приложением № 1 к дополнительному соглашению от 25.03.2017 являлись технические условия от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 для технологического присоединения к электрическим сетям, пункты 1-9, 10.1-10.2, 10.4-10.7, 11.1-11.10, 12-14 полностью воспроизводят содержание пунктов под аналогичными номерами ранее выданных технических условий № С/Э-4-13-2533 от 21.12.12.  В пункте 10.3 технических условий от 15.02.2017 № с/э-2-13-320 по сравнению с техническими условиями № С/Э-4-13-2533 от 21.12.12 лишь отсутствует указание на материал кабельных линий.

Из изложенного следует, что, несмотря на то, что в 28.12.2016 года стороны посредством подписания акта выполненных работ к договору № 511-18/13 от 01.04.2013 констатировали факт выполнения пунктов 10.1 – 10.7 ТУ № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012, в феврале 2017 года Сахалинэнерго выдает новые технические условия, полностью воспроизводящие все мероприятия, которые были указаны в ТУ № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012, в том числе в пунктах 10.1-10.7, но не содержащие указание на подлежащий использованию материал. Более того, участниками процесса не оспаривался тот факт, что на момент выдачи новых ТУ (ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-320) кабельные линии уже были проложены. Указанное следует и из представленных в дело акта от 28.12.2016, заключения РЭК от 14.03.2017 и протокола РЭК от 15-16.03.2017 № 3, а также писем Сахалинэнерго. 

Вместе с тем, как было указано ранее, пункт 27 Правил № 861 содержит только один случай, при котором можно выдать новые технические условия - изменение условий технологического присоединения по окончании срока действия технических условий. При этом в новых условиях учитываются выполненные по ранее выданным техническим условиям мероприятия.

В данном случае, исходя из приведенных выше документов, мероприятия по строительству кабельных линий были произведены до выдачи ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-320, а, соответственно, в период действия ТУ № с/э-4-13-2533 от 21.12.2012. При этом при выдаче новых ТУ в 2017 году не были учтены мероприятия, осуществленные до их выдачи по ТУ 2012 года. 

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что при внесении изменений в договор № 511-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям от 01.04.2013 посредством заключения дополнительного соглашения от 25.03.2017 его сторонами был нарушен не только порядок, установленный в статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ, но и положения Правил № 861. Соответственно, суд соглашается с выводами управления о том, что дирекцией, как стороной по договору, нарушен порядок внесения изменений в договор, регламентированный положениями действующего законодательства РФ.

Судом также учитывается и то, что договор об осуществлении технологического присоединения является договором об оказании услуг. Соответственно, для заказчика услуги имеет значение процесс ее оказания. В этой связи внесение изменений в договор в части материала, при помощи которого услуга была оказана, тогда, как подписаны акты об ее оказании, свидетельствует о ее оказании не в соответствии с условиями контракта. В этой связи подписание дирекцией акта от 28.12.2016 свидетельствует о том, что им принята услуга, оказанная не в соответствии с условиями контракта, то есть выражено согласие на изменение существенных условий технологического присоединения, а, соответственно, условий договора. Таким образом сторонами договора без подписания каких-либо документов были изменены существенные условия заключенного между ними договора посредством исполнения обязательств по нему не в соответствии с его условиями. Вместе с тем, заключенный между сторонами 01.04.2013 договор относится к числу не только публичных, но и заключаемых и подлежащих исполнению в соответствии с установленным порядком, в том числе ввиду того, что оплата по договору осуществляется за счет средств бюджета субъекта РФ. Указанное также свидетельствует о нарушении порядка внесения изменений в заключенный договор, поскольку в соответствии с пунктом 27 Правил № 861 изменение условий технологического присоединения возможно посредством выдачи новых технических условий, то есть посредством документального оформления данных изменений до осуществления действий по выполнению новых технических условий.

При этом судом не принимается довод дирекции о том, что на момент подписания акта от 28.12.2016 дирекция не располагала информацией о типе проложенной кабельной линии, не имела возможности осуществить проверку данного обстоятельства ввиду отсутствия в штате соответствующего специалиста, в силу следующего.

Приведенные в обоснование довода обстоятельства относятся к числу организационных вопросов работы дирекции, а потому юридического значения не имеют. Кроме того, дирекция являлась заказчиком по договору об осуществлении технологического присоединения, по которому она обязалась оплатить услугу за счет бюджетных средств по цене в размере 113 614 112, 21 руб., в том числе НДС 17 330 966,27 руб. (с учетом приказа РЭК № 11-э от 06.05.2014 и дополнительного соглашения № 3 от 23.09.2014 к договору от 01.04.2013 № 511-18/13), а, соответственно, была обязана контролировать процесс оказания подобной услуги, учитывая в том числе и то, что разница в стоимости данной услуги в зависимости от типа используемого кабеля составила 16330,95 тыс. рублей.

Также судом не принимается довод дирекции, что при подписании дополнительного соглашения от 25.03.2017 к договору № 511-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям от 01.04.2013 она руководствовалась положениями пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которым изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги, в силу следующего.

Утверждение РЭК нового размера платы за технологическое присоединение для дирекции посредством издания приказа от 16.03.2017 № 4-Э осуществлено тогда, когда услуга по технологическому присоединению с использованием иного материала уже была оказана Сахалинэнерго, что следует из акта от 28.12.2016. То есть изменение платы осуществлено по инициативе и с согласия сторон договора тогда, когда ими осуществлены действия, при которых сохранение установленной ранее цены было бы невозможным. Соответственно, в данном случае изменение платы обусловлено действиями самих сторон договора, а потому к этой ситуации  положения положениями пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ не применимы. 

При этом судом учитывается, что изменение платы было обусловлено исключительно изменением используемого материала при осуществлении технологического присоединения, а именно использованием не медного кабеля при строительстве двух кабельных ЛЭП, а алюминиевого, что участниками процесса не оспаривалось и подтверждено представителями РЭК в судебном заседании. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о соответствии выводов управления, содержащихся в оспариваемом решении, о наличии в действиях дирекции нарушений части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, фактическим обстоятельствам и положениям действующего законодательства РФ. В этой связи оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется. 

При этом судом учитывается, что при разрешении настоящего спора не имеют правового значения доводы участников процесса о качестве оказанной услуги в связи с изменением материала, поскольку судом установлено наличие нарушений порядка внесения изменений в условия договора об осуществлении технологического присоединения. 

  Вместе с тем, судом учитывается, что изменение типа кабеля с медного на алюминиевый привело к понижению стоимости услуги с 113 614 112, 21 руб. до 97 283 159, 26 руб., то есть на 16 330 952, 95 руб. Регулирование отношений в сфере закупок и бюджетных правоотношений основывается в том числе на принципе эффективности использования бюджетных средств (статьи 28 и 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации), согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Именно исходя из необходимости обеспечения соблюдения в том числе и данного принципа, должен был быть заключен договор № 511-18/13 от 01.04.2013. При этом при заключении договора стороны предусмотрели использование именно медного кабеля, цена которого в данной ситуации увеличила стоимость услуги на 16 330 952, 95 руб. 

В этой связи несмотря на представленные пояснения о возможности обеспечить требуемые дирекции характеристики передаваемой электрической мощности, необходимую категорию надежности, качество поставляемой электроэнергии, запрашиваемый переток мощности в том числе при использовании кабельных линий ЛЭП с алюминиевыми жилами, вместо медных, суд приходит к выводу, что изменение типа кабеля привело к изменению условий оказания услуги в сторону ухудшения данных условий посредством использования материала, уступающего по техническим характеристикам ранее согласованному к использованию. В частности, самим Сахалинэнерго в письме РЭК от 03.03.2017 №  № с/э -1-13-437 указано, что по сравнению с алюминиевым кабелем медный кабель имеет несомненные плюсы, а именно меньше сопротивление и соответственно большая пропускная способность.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что дирекцией нарушены правила внесения изменений в договор, а именно согласованно внесение изменений с нарушением установленного порядка и без наличия правовых оснований, в этой связи оспариваемое решение управления соответствует требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-84/17 о проведении внеплановой проверки отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья                 Е.С. Логинова