АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11001/2018

г. Владивосток

19 июня 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июня 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 19 июня 2019 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи В.В. Овчинникова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДВ-АРС" (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 20.08.2012)  

к  ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 03.06.2015)

о взыскании 3 551 090 рублей 

и встречного искового заявления о признании договора незаключенным и взыскании 1 000 000 рублей

третьи лица: ООО  "Новостроев",  ООО "Строительное управление №7" 

при участии

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 26.03.2018, удостоверение адвоката,  

от ответчика: представитель ФИО3, доверенность от 12.09.2018, паспорт, представитель ФИО4, доверенность от 09.01.2019, паспорт,

установил:общество с ограниченной ответственностью "ДВ-АРС" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" о расторжении договор подряда от 28.09.2017 № 01-09-2017, взыскании 2 891 900 рублей основного долга 370 000 рублей штрафных санкция за неисполнении обязанности по оплате аванса и 289 190 рублей штрафных санкций за неисполнении обязанности по оплате выполненных работ.

Определением от 11.07.2018 судом принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" о признании договора подряда от 28.09.2017 № 01-09-2017 незаключенным и взыскании 1 000 000 рублей, которые складываются из расчета суммы перечисленного аванса 3 300 000 рублей за минусом стоимости выполненных работ в сумме 2 300 000 рублей выполненных работ.  

Третьи лица в заседание суда не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц.

Представитель истца первоначальные исковые требования поддержал в полном объеме, сославшись на нарушение заказчиком сроков по перечислению авансового платежа и неисполнение ответчиком принятого на себя денежного обязательства по оплате выполненных работ. Встречные исковые требования представитель оспорил, ссылаясь на отсутствие правовых оснований.  

Представитель ответчика первоначальный иск оспорил, ссылаясь на отсутствие доказательств выполнения работ  в объеме, указанном истцом, В части начисления неустойки на авансовый платеж указал на отсутствие правовых оснований, заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречные требования поддержал.

В судебном заседании 03.06.2019, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09 часов 30 минут 13.06.2019. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены путем размещения на официальном сайте арбитражного суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

В судебном заседании истец представил  ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы в целях определения объемов работ, выполненных подрядной организацией, по спорным актам. 

Рассмотрев заявленное обществом ходатайство о назначении экспертизы, заслушав пояснения представителя ответчика,  суд его отклоняет, по следующим основаниям. 

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Признав представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи (ст. 71 АПК РФ) достаточными для установления фактических обстоятельств, суд считает возможным разрешить спор без проведения судебной экспертизы, действуя при этом в рамках полномочий, предоставленных частью 1 статьи 82 АПК РФ. 

При этом судом принято во внимание, что после прекращения договора, на строительную площадку допущена иная подрядная организация, которая продолжила работы, предусмотренные договором, в связи с чем определение объемов работ, качества  не представляется возможным. 

Оценив доводы сторон и представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

28.09.2017 между ООО "ДВ-АРС" (Подрядчик) и ООО "Альфа-Эстейт" (Заказчик) заключен договор подряда №01-09-2017. В соответствии с условиями настоящего Договора Подрядчик обязуется в установленный Договором срок по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по возведению подпорной стенки ограждения котлована на объекте «Многоквартирный жилой дом по ул. Невельского, 1а в г. Владивостоке», далее Объект, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями договора на подрядную организацию возложены следующие обязательства: разработать проектную документацию на временную подпорную стенку ограждения котлована, получить заключение экспертизы рабочего проекта; выполнить строительно-монтажные работы по возведению временной подпорной стенки и выборки грунта, произвести выборку грунта вдоль подпорной стены с вывозом на отвал в объеме 10 000 куб м.

Пунктом 2.3 договора контрагентами предусмотрен следующий порядок оплаты: перечисление Подрядчику аванса в следующей последовательности: на проектные работы в размере 360 000 рублей 00 копеек в течении 3  календарных дней, с момента подписания настоящего договора на расчетный счет Подрядчика, а также аванс в размере 5 000 000 рублей в течении 3  календарных дней с момента подписания настоящего договора на расчетный счет Подрядчика.

 В соответствии с пунктом 2.8 договора информация о фактически выполненных работах - Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 предоставляется Подрядчиком Заказчику ежемесячно (не позднее 22 числа отчетного месяца). Одновременно с вышеуказанными документами Подрядчик представляет Заказчику исполнительную геодезическую съемку и счет-фактуру на сумму, соответствующую форме КС-3. При отсутствии исполнительной геодезической съемки Заказчик вправе не подписывать представленные формы (даже при отсутствии замечаний к качеству работ) до представления исполнительной геодезической съемки, о чем Подрядчику в трехдневный срок направляется мотивированный отказ от подписания форм.

Сумма, выплачиваемая в соответствии с переданными Подрядчиком документами, указанными в п. 2.8., перечисляется Заказчиком на расчетный счет Подрядчика: в течение 15 банковских дней с момента получения указанных документов при условии отсутствия в них арифметических ошибок и корректно указанных реквизитах.

В случае неоплаты счета за фактически выполненные работы по форме КС-2, КС-3, счет-фактур в течение 30 календарных дней с момента подачи документов, Подрядчик вправе остановить строительные работы на объекте. При увеличении срока неоплаты счета до 3-х месяцев, Подрядчик вправе расторгнуть договор.

23.10.2017 между сторонами заключено дополнительное соглашение №1 о нижеследующем:

Внести изменения в пункт 1.2 Договора, изложив его в следующей редакции: «Настоящим договором предусмотрены работы в следующем составе: разработать проектную документацию на временную подпорную стенку ограждения котлована; получить заключение экспертизы рабочего проекта; выполнить строительно-монтажные работы по возведению временной подпорной стенки и выборки грунта; произвести выборку грунта вдоль подпорной стены с вывозом на отвал в объеме 10 000м3; предоставить услуги экскаватора HITACHI EX 450 (3500рублей в час); предоставить услуги гидромолота (1 800 рублей в час);

Внести изменения в пункт 2.1 Договора, изложив его в следующей редакции: «Стоимость работ по настоящему Договору составляет 42 836 000 рублей (39 276 000 рублей — СМР, 260 000 рублей — проектирование, 100 000 рублей — экспертиза проекта, 3 200 000 рублей - выборка и вывоз грунта до 5 категории), включая НДС 18%. Данная стоимость работ включает стоимость материалов (цемента, труб, конструктивных элементов узла крепления обвязочного пояса, деревянной забирки, электроэнергии, воды), а также стоимость мобилизации оборудования. Стоимость работ может корректироваться в зависимости от объема выполненных работ, которая определяется площадью вертикальной плоскости деревянной забирки подпорной стенки. Данная стоимость работ не включает: стоимость услуг экскаватора HITACHI EX 450 (3500 рублей в час) при загрузке машин Заказчика, стоимость услуг гидромолота (1 800 рублей в час) при работе на скальном грунте, стоимость экспертизы на вырывание свай-анкеров и зимнее удорожание.

Внести изменения в пункт 3.1.3 Договора, изложив его в следующей редакции: «Окончание работ - 28 февраля 2017 г.».

Согласно пояснениям истца, заказчик обязательства, предусмотренные п.2.3. Договора,   по перечислению авансовых платежей в полном объеме не исполнил, истцу перечислено всего 3 300 000 рублей. 

В тоже время, не дожидаясь перечисления авансового платежа в полном объеме,  истец выполнил работы  на общую сумму 6 191 900 рублей. 

Объем и стоимость выполненных работ подтверждается формами КС-2, КС-3: №1 от 02.10.2017 за период с 28.09.2017 - 30.09.2017 на сумму 1 300 000 рублей, №2 от 10.11.2017 за период с 01.10.2017 - 09.11.2017 на сумму 1 000 000 рублей. Указанные выше акты подписаны контрагентами без замечаний и оговорок. 

Сопроводительным письмом № 125 от 27.11.2017 справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ №3 от 27.11.2017 на сумму 2 091 900 рублей, №4 от 27.11.2017 на сумму 1 800 000 рублей, исполнительная схема, счета от 27.11.2017, счета-фактуры от 27.11.2017 переданы директору по строительству ООО "Альфа-Эстейт" ФИО5  о чем на письме имеется отметка о получении «Получил: 27.11.2017 г».

Возражая против получения представителем ООО "Альфа-Эстейт" уведомления об окончании работ первоначальный ответчик оспорил факт вручения гражданину ФИО5  сопроводительного письма.

Определением суда от 12.11.2018 в связи с необходимостью установления принадлежности подписи судом назначалась судебная экспертиза в экспертном учреждении Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Согласно экспертному исследованию подпись от имени ФИО5, расположенная ниже слов «Получил: 27.11.2017 г» в правом нижнем углу сопроводительного письма с исх. № 125 от 27.11.2017, выполнена самим ФИО5 в необычных условиях, носящих постоянный характер.

Исследовав указанное заключение экспертов, суд признал выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется, заключение эксперта является полным и ясным, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах не имеется.

Следовательно, факт уведомления заказчика о выполнении работ путем предоставления актов уполномоченному представителю суд считает установленным. 

На основании пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В тоже время, получив уведомление, заказчик к приемке выполненных работ, оформленных КС-2 и КС-3 №№3, 4,  не приступил, мотивированный отказ в приемке предъявленных работ не направил.

По правилам пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок оформления сдачи и приемки работ и устанавливается презумпция действительности акта сдачи или приемки результата работ, подписанного одной стороной.

Оформленный таким образом акт имеет юридическую силу, является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и порождает обязанность заказчика по оплате выполненных работ.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации акт, подписанный одной стороной, может быть оспорен заинтересованной стороной в суде. Суд вправе признать односторонний акт недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Факт получения  заказчиком  актов  акты о приемке выполненных работ №3 от 27.11.2017 на сумму 2 091 900 рублей, №4 от 27.11.2017 на сумму 1 800 000 рублей судом установлен.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

После установления факта получения уведомления о выполнении работ заказчиком представители ООО "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ"  представили возражения, согласно которым указывают на отказ от подписания актов в момент передачи и считают недоказанным факт выполнения работ в объеме указанном истцом. 

Согласно статье 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. 

Правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки, либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В соответствии с пунктом 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Пунктом 64 Постановления № 25 разъяснено, что правила статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации о юридически значимых сообщениях применяются, если иное не предусмотрено законом, или условиями сделки, либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом.

Бремя доказывания факта направления (осуществления) юридически значимого сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение (п. 67 Постановления № 25).

Заказчик не представил доказательств возврата представленных актов с указанием обоснованных доводов отказа от принятия работ.  При этом судом принято во внимание непоследовательная правовая позиция общества, которое первоначально отказываясь от признания факта передачи уведомления, ссылалось на отсутствие возможности вызова гражданина ФИО5 в судебное заседание, впоследствии, после получения результатов экспертизы представило письменные пояснения указанного гражданина без заявления ходатайства о его допросе в качестве свидетеля.   

Так же в обоснование позиции  заказчик представил договор, подписанный с ООО «СУ-7», № 1/01-18 СУ 7. Также в подтверждение позиции ответчика третьи лица ООО «Новостроев» и ООО «СУ-7» направили в суд письменные пояснения. Возражая в отношении доводов третьих лиц и первоначального истца,  ООО «ДВ-АРС» указало на имеющуюся заинтересованность ответчика и третьих лиц в результате рассмотрения дела, поскольку указанные лица являются взаимосвязанными  и у них имеется общий экономический интерес в уклонении от оплаты выполненных работ. 

Данный довод подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, согласно которым гр. ФИО6 является генеральным директором и владеет 100% долей уставного капитала ООО "Альфа-Эстейт", а также является генеральным директором и владеет 24% долей уставного капитала ООО "Новостроев", гражданин ФИО7 является генеральным директором и владеет 100% долей уставного капитала ООО "СУ №7", владеет 24% долей уставного капитала ООО "Новостроев", владеет 100% долей уставного капитала ООО "СУ №6".  Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление №6" владеет 52% долей в уставном капитале ООО "Новостроев".

Согласно правовой позиции, определенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 №10147/13 по делу №А40-45830/12-151-416  в силу пункта  2 статьи  753 ГК РФ риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата выполненных обществом работ в данном случае несет заказчик, в связи с чем бремя опровержения факта исполнения работ в объеме, указанных в актах, возлагаются на заказчика, как сторону, уклонившуюся от исполнения возложенной на нее обязанности. 

Представленные Ответчиком документы - договор, акты -заключенные между ООО "Альфа-Эстейт" и ООО "СУ №7" безусловно не исключают факт выполнения работ подрядчиком,  в связи с чем не являются  достоверным доказательством невыполнения истцом всего объема работ, указанных в актах КС-2 №,№  3, 4.

Результаты контрольного обмера по истечению полуторогодового периода суд не считает допустимым доказательством, поскольку в период с момента сдачи работ по дату составления на объекте проводились работы и определить субъекта, проводившие работы, при отсутствии первичных документов оформленных с участием истца и ответчика не представляется возможным. 

Представленные заказчиком доводы, в том числе в отношении доказательств, поступивших от подрядной организации, не опровергают факт выполнения работ по спорным актам. 

Выполнение работ истцом подтверждаются результатами геодезического обследования, выполненных ООО «Вега экспедиция», за декабрь 2017 года в отношении объекта строительства.  Достоверность результатов измерения именно по объекту, на котором выполнялись работы подрядчиком, судом проверены путем допроса в качестве свидетеля в  работника ООО «Вега экспедиция» Забора Д.А.

В силу статьи 753 ГК РФ суд вправе признать односторонний акт недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Однако ответчик в нарушение пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированного отказа от приемки работ не заявил, доказательств, опровергающих доводы истца, не представил. 

Оценив фактические обстоятельства дела, исследовав материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что заказчиком не представлено безусловных доказательств в опровержение обстоятельства выполнения работ  по актам №3 от 27.11.2017 на сумму 2 091 900 рублей, №4 от 27.11.2017 на сумму 1 800 000 рублей, в связи с чем  указанные работы являются выполненными. 

С учетом перечисленного аванса задолженность за выполненные работы составили сумму 2 891 900 рублей.

Уклонение заказчика от оплаты работ стало основанием для обращения подрядной организации с иском в арбитражный суд. 

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Обстоятельство выполнения работ по актам №3 от 27.11.2017 на сумму 2 091 900 рублей, №4 от 27.11.2017 на сумму 1 800 000 рублей судом установлен.

Поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ по договору, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований истца о взыскании основного долга в сумме  2 891 900 рублей.  

В части требования о взыскании неустойки судом установлены следующие обстоятельства.

Пунктом 2.3 договора контрагентами предусмотрено  перечисление аванса в размере 5 360 000 рублей в течении 3  календарных дней с момента подписания настоящего договора,  то есть не позднее 01.10.2017.

 Оплата выполненных работ производится  в течение 15 банковских дней с момента получения указанных документов при условии отсутствия в них арифметических ошибок и корректно указанных реквизитах.

Во исполнение обязательств, взятых на себя по настоящему договору, заказчик перечислил подрядчику следующие суммы денежных средств в качестве аванса: 29.09.2017 - 1 300 000 рублей, 13.11.2017 - 1 000 000  рублей, 27.11.2017 - 1 000 000  рублей.

Истец произвел начисление штрафных санкций за неуплату аванса в сумме 370 000 рублей и штрафные санкции за выполненные, но не оплаченные работы в сумме 289 190 рублей.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.3. договора, в случае нарушения заказчиком сроков платежей, установленных договором, подрядчик вправе применить штрафные санкции к заказчику в размере 0,1% от невыплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от невыплаченной суммы.

Авансирование заказчиком услуг исполнителя, исходя из положений статей 1, 421 и 422 ГК РФ, может устанавливаться законодательством или соглашением сторон. В данном случае пунктом 3.5 контракта предусмотрен авансовый платеж.

Неустойка, определение которой содержится в пункте 1 статьи 330 ГК РФ, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

В силу правовой позиции ВС РФ (определение от 19.01.2018 по делу № 310-ЭС17-11570) авансирование заказчиком услуг исполнителя, исходя из положений статей 1, 421 и 422 ГК РФ, может устанавливаться законодательством или соглашением сторон. Неустойка, определение которой содержится в пункте 1 статьи 330 ГК РФ, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

Уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления по сути является кредитованием исполнителя; начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

Прямого указания на начисление неустойки за нарушение срока внесения авансового платежа в пункте 10.3. контракта не имеется, в связи с чем требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму авансового платежа, удовлетворению не подлежит. 

В тоже время, поскольку на стороне заказчика имеется просрочка по оплате за фактически выполненные работы, то начисление неустойки в сумме 281 900 рублей является правомерным.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии со статей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, данными в Постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. 

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). 

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о снижении размера подлежащих взысканию пеней на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь данной нормой права, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, учитывая обеспечительную функцию неустойки, а также ее функцию меры имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства, суд, учитывая действующую ставку рефинансирования, признает заявленный ко взысканию размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательства и снижает его до 228 000 рублей.

Рассмотрев требование истца о расторжении договора подряда от 28.09.2017 № 01-09-2017, суд установил следующее.

В  ходе исполнения договора подряда, письмом №106 от 23.10.2017 подрядчик уведомил заказчика о необходимости устранить допущенные нарушения условий Договора, а именно: перечислить аванс, передать подрядчику техническую документацию и геодезическую разбивочную основу, а также рабочую документацию со штампом "в производство работ", положительное заключение экспертизы проекта, разрешение на строительство, акт приема-передачи строительной площадки.

В письме №126 от 28.11.2017 подрядчик проинформировал  заказчика о приостановлении работ в связи с неисполнением последним обязанности по перечислению аванса, предусмотренного договором.

В связи с длительным неисполнением заказчиком обязательств, взятых на себя по договору подряда, истец направил ответчику письмо №147 от 29.12.2017 с требованием о расторжении договора подряда, от получения которого ответчик отказался.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора); договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договор (пункт  2 статьи 450 ГК РФ).

Из совокупного анализа вышеприведенных положений следует, что для расторжения спорного договора в порядке статьи 450 ГК РФ необходимо существенное нарушение условий договора именно другой стороной, в сравнении с заявляющей требование о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

Пунктом 5.2. договора предусмотрено право подрядчика потребовать расторжения договора в случае утраты заказчиком возможности дальнейшего финансирования, либо задержки оплаты на срок более трех месяцев.

В соответствии с пунктом 5.4. договора, сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление другой стороне.

Как установлено судом, основанием для обращения истца в суд с требованием о расторжении договора, послужил факт неисполнения ответчиком условий договора, а именно, задержки оплаты на срок более трех месяцев, являющегося основанием для расторжения договора в соответствии с пунктом 5.2. договора. 

Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно разъяснениям Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 60 постановления от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, которые предусмотрены пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что обществом с ограниченной ответственностью "ДВ-АРС" были предприняты действия, направленные на внесудебное урегулирование отношений по договору, соглашение о расторжении договора сторонами не было подписано.

При таких обстоятельствах требование истца о расторжении договора подряда от 28.09.2017 № 01-09-2017 подлежит удовлетворению на основании статей 450, 452 ГК РФ.

В обоснование встречных исковых требований ООО "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" сослалось на следующие обстоятельства. 

В соответствии с п. 1.2. договора стороны предусмотрели, что проектную документацию предоставляет подрядчик, которую он в свою очередь не разработал и не предоставил. На основе технической документации согласовывается предмет договора. Стороны не достигли соглашения по существенному условию - предмету договора; содержание и объем работ должны определяться на основе технического задания и утвержденной локальной сметы, о чём в полной мере соответствует судебная практика.

Сторонами не согласовано существенное условие, как срок окончания работ, в договоре указано следующее: начало работ 28 сентября 2017 года, окончание 20 января 2017 года. В подписанном дополнительном соглашении указано окончание работ - 28 февраля 2017 года, т.е. сроки окончания работ отсылают в прошлое время. В нарушение ст. 708 ГК РФ данные формулировки не позволяют установить срок окончания работ, что приводит к несогласованности существенных условий договора.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из содержания пункта 4 статьи 421 ГК РФ следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В рамках договора подряда интерес для заказчика представляет ее итог, вещественный результат, в связи с чем, из содержания статей 432, 702, 708 ГК РФ следует, что существенным условием договора подряда является предмет договора, определяющий содержание и объем работ, а также условие о начальном и конечном сроке их выполнения.

Требования указать в договоре подряда период выполнения работ как существенное условие этого договора предусмотрено в гражданском законодательстве для того, чтобы не допустить неопределенности в правоотношениях сторон. 

Контрагентами в тексте договора от 28.09.2017  и дополнительного соглашения указаны даты окончания работ 27.01.2017 и 28.02.2017, то есть дата прошедшего периода. Указанные даты являются техническими опечатками, так как при исполнении договора у сторон отсутствовало непонимание сроков выполнения работ, что косвенно подтверждается отсутствием претензий со стороны заказчика в отношении сроков исполнения работ. 

Подписанный сторонами договор определяет его предмет, определяет конкретные действия по изысканию ресурсов и материальных ценностей, содержит перечень работ подрядчика, содержит надлежащее условие о предмете договора, в связи с чем  договор не может быть признан незаключенным.

Как следует из содержания пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу названной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3). Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4).

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец по встречному иску осведомлен об условиях сделки с момента ее заключения, о ее незаключенности в период исполнения не заявлял. Из фактического поведения стороны  явствовала  воля на сохранение сделки и получения результата работ. 

Оспаривание заключенности сделки ввиду ошибочного указания даты выполнения работ направлено на причинение вреда контрагенту, который добросовестно исполнивший условия договора при признании сделки незаключенной обязан дополнительно доказывать потребительскую ценность работ, в тоже время с  учетом длительности периода после прекращения работ доказывание данного обстоятельства является затруднительным. 

Таким образом, суд считает предъявление требования о признании договора незаключенным как заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. 

В связи с изложенными обстоятельствами исковые требования о признании договора незаключенным удовлетворению не подлежат. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обязанность возвратить неосновательное обогащение возникает независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу, отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Судом установлено, что подрядной организацией работы выполнены в объеме, превышающем авансовый платеж, в связи с чем у подрядной организации отсутствует неосновательное обогащение и исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат. 

Судебные расходы на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Расторгнуть договор подряда от 28.09.2017 № 01-09-2017, заключенный между ОБЩЕСТВОМ  С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" и ОБЩЕСТВОМ  С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДВ-АРС".

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДВ-АРС"  3 119 900 рублей, в том числе 2 891 900 рублей основного долга и 228 000 рублей неустойки, а также 20 654 рубля судебных расходов по оплате услуг экспертной организации.

В остальной части первоначальных исковых требований о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с  ОБЩЕСТВА  С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬФА-ЭСТЕЙТ" в доход федерального бюджета 42 508 рублей государственной пошлины.

Взыскать с  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДВ-АРС"  в доход федерального бюджета 4 247  рублей государственной пошлины.

Во встречных исковых требований отказать в полном объеме. 

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Овчинников В.В.