473/2023-62569(4) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А46-3392/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2023 года.  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Забоева К.И.,  

судей Клат Е.В.,  ФИО1 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «А-Лига» на решение Арбитражного суда Омской области  от 14.03.2023 (судья Шмакова Г.В.) и постановление Восьмого арбитражного  апелляционного суда от 08.06.2023 (судьи Веревкин А.В., Бодункова С.А., Халявин Е.С.),  принятые по делу № А46-3392/2022 по иску бюджетного учреждения города Омска  «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (644070, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу  с ограниченной ответственностью «А-Лига» (300028, 

<

...>/1, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании  убытков и неустойки.  

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета  спора: общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль  автомобильных дорог и искусственных сооружений» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>); департамент финансов администрации города Омска  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью  «Симплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).  

Суд установил: 

бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства  и благоустройства» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области  с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью  «А-Лига» (далее – общество «А-Лига») о взыскании 1 402 511 руб. 79 коп., в том числе  782 984 руб. 83 коп. убытков и 619 526 руб. 96 коп. неустойки.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, судом привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Строительный контроль автомобильных дорог и искусственных  

сооружений», департамент финансов администрации города Омска (далее – департамент),  общество с ограниченной ответственностью «Симплекс».  

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.03.2023, оставленным  без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда  от 08.06.2023, иск удовлетворен.  

Общество «А-Лига» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело  на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.  

В кассационной жалобе приведены следующие доводы: аргументы учреждения  о наличии недостатков результата выполненных работ не должны были приниматься  судами, поскольку акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 (далее – акт КС-2)  подписаны истцом без замечаний; суды не учли, что акт от 06.10.2021 № 43  и акт контрольного обмера (замера) от 26.08.2021, в которых зафиксированы результаты  контрольных мероприятий, не являются надлежащими доказательствами по делу,  поскольку оформление таких документов заключенным сторонами контрактом  не предусмотрено, а сама проверка осуществлялась лицами, не имеющими специальных  знаний, кроме того, для цели проведения совместной проверки общество «А-Лига»  не приглашалось; судами не применены подлежащие применению положения о списании  неустойки, содержащиеся в статье 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Правилах  осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных  поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи  с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах  обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 (далее – Правила № 783);  судами ошибочно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), в соответствии с которыми неустойка подлежала снижению.  

Участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу не представили. 

Участники арбитражного процесса явку представителей в судебное заседание  не обеспечили, что с учетом надлежащего извещения о времени и месте судебного  заседания не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы (часть 3  статьи 284 АПК РФ).  

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых  по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующему.  

Судами установлено, что по результатам проведения электронного аукциона между  учреждением (заказчик) и обществом «А-Лига» (подрядчик) заключен контракт  на выполнение подрядных работ от 27.04.2020 № Ф.2020.000299 (далее – контракт),  согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству  особо охраняемой территории местного значения – природный рекреационный комплекс  

«Восточная роща» в Октябрьском административном округе города Омска (далее –  объект) и сдать их результат заказчику. Заказчик обязался принять и оплатить результат  выполненных работ.  

По пункту 2.1 контракта его цена составляет 12 390 539 руб. 16 коп. 

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе за предоставление документов,  указанных в пунктах 4.1.17 - 4.1.19 контракта, содержащих недостоверные сведения, либо  их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных  сроков, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает штраф в размере 5%  цены контракта (этапа), что составляет 619 526 руб. 96 коп. (пункт 8.7 контракта).  

Общество «А-Лига» выполнило предусмотренные контрактом работы и передало  результат учреждению по представленным в материалы дела актам КС-2 и справкам  о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 11 073 413 руб.  53 коп. Работы учреждением оплачены.  

Кроме того, 17.03.2021 учреждение и общество «А-Лига» заключили соглашение  о расторжении контракта, в котором зафиксировали факт выполнения взаимных  обязательств на сумму 11 073 413 руб. 53 коп., а именно, что подрядчик выполнил работы  на указанную стоимость, а заказчик их оплатил денежными средствами в сумме  10 959 911 руб. 06 коп., остальную же часть в сумме 113 502 руб. 47 коп. удержал  в качестве неустойки.  

В дальнейшем в период с 22.07.2021 по 15.09.2021 департаментом проведена  проверка соблюдения учреждением федерального законодательства по использованию  субсидий, предоставленных из бюджета города Омска на финансовое обеспечение  выполнения муниципального задания на реализацию мероприятий муниципальной  программы города «Формирование комфортной городской среды» регионального проекта  «Формирование комфортной городской среды на территории Омской области»  федерального проекта «Формирование комфортной городской среды» национального  проекта «Жилье и городская среда» (повышение уровня благоустройства дворовых  территорий многоквартирных домов и благоустройства общественный территорий).  

В отношении спорного объекта итоги проверки зафиксированы сотрудниками  администрации с привлечением специалиста учреждения в акте контрольного обмера  (замера) от 26.08.2021 (далее – акт от 26.08.2021).  

По результатам проведенной проверки составлен акт плановой выездной поверки  учреждения от 06.10.2021 № 43 (далее – акт от 06.10.2021).  

Указанные акты содержат информацию о том, что обществом «А-Лига» фактически  не выполнены работы, предусмотренные локальными сметными расчетами и отраженные  в актах КС-2, а именно: срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных  покрытий с применением импортных фрез дорожек из асфальтобетона – 905,37 кв. м;  разборка бортовых камней на бетонном основании дорожек из асфальтобетона – 722 п. м;  

перевозка грузов автомобилями до 15 км (бортовой камень, асфальтобетон) – 119,417 т;  устройство подстилающих и выравнивающих слоев на основании из песка (под бортовой  камень дорожек из асфальтобетона) – 10,108 куб. м; установка бортовых камней  БР 100.20.8 – 652 п. м; бурение ям глубиной до 2 м под опоры – 1 шт.; засыпка вручную  пазух котлованов и ям – 0,04 куб. м; уплотнение грунта пневматическими трамбовками –  0,04 куб. м; устройство основания щебеночного под опоры – 0,04 куб. м; устройство  бетонной подготовки под опоры – 0,35 куб. м; установка закладных под опоры освещения  – 0,035 т или 1 шт.; монтаж щитков вводных в цоколе опоры освещения – 1 шт.; установка  стальных опор оцинкованных ОГКф-9 – 1 шт.; монтаж кронштейнов для светильников  на опорах – 1 шт.; установка светильников светодиодных – 1 шт. Кроме того, вместо  устройства подстилающих и выравнивающих слоев оснований дорожек из тротуарной  плитки из смеси пескоцементной толщиной 10 см на площади 705 кв. м выполнено  устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка толщиной 8 см  и смеси пескоцементной толщиной 2 см.  

Общая стоимость невыполненных работ по расчету департамента составила  826 170 руб. 42 коп.  

На основании результатов проведенных контрольных мероприятий учреждение  направило обществу «А-Лига» претензию от 17.12.2021, в которой потребовало  возвратить излишне полученные по контракту денежные средства в размере 826 170 руб.  42 коп.  

В добровольном порядке претензия обществом «А-Лига» не удовлетворена. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения  в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском.  

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена экспертиза,  проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро  независимой оценки и экспертизы «Эталон».  

По результатам проведенного исследования эксперт в заключении от 14.11.2022   № 62 (далее – экспертное заключение) отразил следующее: фактически выполненные  обществом «А-Лига» работы в рамках контракта по установке наружного  электроосвещения соответствуют проектно-сметной документации; фактический объем  по разборке бортовых камней составил 906 п. м, по срезке асфальтобетонных дорожек –  1 402,63 кв. м, общий объем установки бортовых камней, в том числе при подготовке  места для укладки новой асфальтобетонной дорожки и дорожки из тротуарной плитки –  1 446 шт.; в результате отсутствия требований нормативных документов  и соответствующих методик по истечении более чем двух лет после завершения  и приемки всех работ по устройству дорожек из тротуарной плитки, качество  используемых материалов, состав смеси, технологию устройства подстилающего  и выравнивающего слоя определить не представляется возможным; отсутствие видимых  нарушений требований Свода правил СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий».  Актуализированная редакция СНиП III-10-75, утвержденных приказом Министерства  

строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 16.12.2016   № 972/пр, косвенно указывает на качественное выполнение скрытых работ по устройству  подстилающего и выравнивающего слоя, фактически выполненный объем подстилающего  слоя основания соответствует проектно-сметной документации к контракту; объем  выполненных обществом «А-Лига» работ в рамках контракта соответствует данным  проектно-сметной и исполнительной документации; фактическую стоимость затрат  в настоящее время определить не представляется возможным, так как невозможно  достоверно определить использованный при производстве работ состав песчано-цементной смеси и технологию устройства подстилающего и выравнивающего слоя;  фактическая толщина слоя песчано-цементной смеси соответствует проекту и составляет  0,1 м; по прошествии 1 года и более возможно изменение плотности и толщины названной  смеси, следовательно, могла произойти просадка подстилающих слоев и слоя самой смеси  (однако, при осмотре не выявлено).  

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался статьями 1, 8, 10,  307, 309, 310, 329, 330, 331, 333, 421, 702, 710, 711, 720, 740, 746, 753, 1102, 1105, 1109  ГК РФ, статьями 1, 34, 38, 69, 157 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее –  БК РФ), пунктами 8, 12, 13 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Обзор № 51),  пунктом 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1  (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019.  

Приняв во внимание содержание акта от 06.10.2021 и экспертного заключения, суд  исходил из доказанности невыполнения обществом «А-Лига» предусмотренных  контрактом работ на сумму 633 798 руб. 96 коп. в части объемов по укладке дорожных  покрытий и бортовых камней, а также на сумму 149 185 руб. 87 коп. в части  приготовления песчано-цементной смеси.  

В отсутствие добровольного возврата обществом «А-Лига» неосновательного  обогащения в общем размере 782 984 руб. 83 коп. суд счел настоящий иск подлежащим  удовлетворению в соответствующей части.  

Кроме того, поскольку обществом «А-Лига» недолжным образом выполнены  обязательства по контракту, суд удовлетворил требования учреждения и в части  взыскания штрафа, начисленного на основании пункта 8.7 контракта в размере 5% его  цены и составляющего 619 526 руб. 96 коп.  

Восьмой арбитражный апелляционный суд дополнительно к приведенным нормам  права и разъяснениям высших судебных инстанций руководствовался статьей 1103  ГК РФ, статьей 112 Закона № 44-ФЗ, пунктами 1, 2 Правил № 783, пунктами 71, 72  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7)  и с выводами суда первой инстанции согласился.  

Суд округа не находит оснований для отмены или изменения судебных актов. 

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное  правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств,  определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы  надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить  обусловленную договором цену (статья 328 ГК РФ).  

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение  им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих  нормативных документов, регулирующих предмет обязательства. Только качественное  выполнение работ может быть признано надлежащим исполнением обязательства (пункт 1  статьи 408, статьи 711, 721, 723, 761 ГК РФ).  

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав с достаточной полнотой  и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ,  а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями  действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения  и установили имеющие существенное значение для дела обстоятельства.  

Аргументированная оценка судами относимости, допустимости, достоверности  каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи  доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному  на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, позволила  судам прийти к выводу об обоснованности заявленных исковых требований.  

Суд округа отклоняет довод общества «А-Лига» о неприемлемости учета судами  содержания актов от 26.08.2021 и от 06.10.2021 как недопустимых доказательств, а также  аргумент о том, что подписание учреждением актов КС-2 лишает его права оспаривать  факт выполнения работ.  

Настоящий иск заявлен в целях возврата неосновательно уплаченных денежных  средств в соответствующий бюджет по результатам проведения финансовой проверки.  

Бюджетное законодательство содержит нормы о бюджетном контроле  за расходованием денежных средств.  

Так, по пункту 1 статьи 265 БК РФ государственный (муниципальный) финансовый  контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения положений правовых актов,  регулирующих бюджетные правоотношения, правовых актов, обусловливающих  публичные нормативные обязательства и обязательства по иным выплатам физическим  лицам из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а также соблюдения  условий государственных (муниципальных) контрактов, договоров (соглашений)  о предоставлении средств из бюджета.  

Такой контроль подразделяется, в частности, на предварительный и последующий. 

Предварительный контроль в соответствии с пунктом 4 статьи 265 БК РФ  осуществляется в целях предупреждения и пресечения бюджетных нарушений в процессе  исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.  

Последующий контроль осуществляется по результатам исполнения бюджетов  бюджетной системы Российской Федерации в целях установления законности  их исполнения, достоверности учета и отчетности (пункт 5 статьи 265 БК РФ).  

Из содержания статей 28, 34 БК РФ следует, что одним из принципов бюджетного  процесса является принцип эффективности использования бюджетных средств, который  означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса  в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости  достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств  (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием  определенного бюджетом объема средств (результативности).  

Правовое регулирование отношений по указанной категории дел определено главой  37 ГК РФ и Законом № 44-ФЗ.  

Иск об обратном взыскании излишне выплаченных из бюджета публичного  образования денежных средств направлен на защиту публичных интересов путем  устранения нарушения принципа эффективного использования бюджетных средств  и судебной оценки фактов, содержащихся в предписании органа государственного  финансового (бюджетного) контроля, в целях установления в рамках состязательного  судебного разбирательства баланса интересов сторон спорных правоотношений,  поскольку последующий финансовый (бюджетный) контроль является важным элементом  бюджетных отношений, в том числе - связанных с государственными закупками  (определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 № 305-ЭС21-5987,  от 01.12.2021 № 306-ЭС21-14798, от 22.12.2021 № 305-ЭС21-7750, от 17.01.2022   № 302-ЭС21-17055, от 20.06.2022 № 307-ЭС21-29508, от 20.06.2022 № 305-ЭС22-2014,  от 28.11.2022 № 305-ЭС22-14922).  

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору  строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный  заказчику) результат работ, а подписание заказчиком акта приемки работ не лишает его  права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ (пункты 8, 12,  13 Обзора № 51).  

Оплата по договору осуществляется за фактически выполненные работы (услуги),  поскольку иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых  договоров, нарушает баланс прав и интересов сторон и нарушает публичные интересы  при оплате работ (услуг) на основании государственного (муниципального) контракта  ввиду необоснованного расходования бюджетных (публичных) денежных средств  (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 13.05.2014 № 19371/13).  

Следовательно, факты, установленные в результате проведения контролирующим  органом проверки и влияющие на отношения сторон по исполнению государственного  контракта, подлежат судебной оценке на основе процессуальных средств,  предусмотренных законодательством.  

При этом баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет  для ответчика чрезмерное бремя – добросовестный исполнитель всегда имеет  возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность  стоимости работ их объему, обоснованность/экономность (по смыслу законодательства  о государственных закупках) стоимости работ и материалов, соответствие качества  выполненных работ согласованным условиям, а значит соответствие полученных средств  согласованным сторонами требованиям к качеству и фактически достигнутому качеству,  равно как и иные обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов бюджета  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 № 305-ЭС21-5987).  

Подобных доказательств в ходе рассмотрения дела применительно к общеисковому  стандарту доказывания «баланс вероятностей», в соответствии с которым суд принимает  решение в пользу того лица, чьи доказательства преобладают над доказательствами  процессуального противника, обществом «А-Лига» не представлено (часть 2 статьи 9,  часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

При решении спора суды правомерно исходили из количественного и качественного  преобладания доказательств, представленных учреждением, над доказательствами  процессуального оппонента.  

Оснований для пересмотра этих выводов суд округа не видит. 

Общество «А-Лига» также полагает, что суды необоснованно не применили  положения статьи 112 Закона № 44-ФЗ, а также Правил № 783 о списании неустойки.  

Приведенную позицию суд округа находит несостоятельной. 

В соответствии с частью 42.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ начисленные поставщику  (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов,  пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020  и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях  и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.  

Такой порядок регламентирован Правилами № 783. 

Согласно подпункту «а» пункта 3 Правил № 783, если общая сумма начисленных  и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик  осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней)  за исключением случаев, предусмотренных подпунктами «в» - «д» данного пункта.  

Списание или предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней)  в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Правилами № 783 является обязанностью заказчика,  в связи с чем суд обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы.  Несовершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может  служить основанием для неприменения правил о списании или предоставлении отсрочки  (пункт 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 28.06.2017).  

По пункту 2 Правил № 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек  (штрафов, пеней) по общему правилу осуществляется по контрактам, обязательства  по которым исполнены в полном объеме.  

При этом мера о безусловном полном списании неустойки по подпункту «а»  пункта 3 Правил № 783 рассчитана на подрядчиков, полностью удовлетворивших  публичный интерес, но допустивших при исполнении некоторую неисправность,  повлекшую начисление незначительной в сравнении с общей ценой контракта неустойки,  утрата права на получение которой заказчиком с учетом величины предоставления  со стороны подрядчика не повлечет для заказчика каких-либо негативных последствий.  Степень отклонения таких подрядчиков от стандарта, описанного в пункте 1  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации», крайне невелика, и потому законодатель счел  приоритетной задачей предоставление им антикризисной меры в виде прощения  несущественной неисправности.  

Однако из материалов дела, в частности, актов от 26.08.2021 и от 06.10.2021,  а также экспертного заключения следует, что общество «А-Лига» не выполнило часть  указанных в локальных сметных расчетах и актах КС-2 работ, то есть его обязательства  по контракту не могут считаться исполненными в полном объеме, что, в свою очередь,  не позволяет списать неустойку на основании подпункта «а» пункта 3 Правил № 783,  из чего правомерно и исходили суды двух инстанций.  

При условии невыполнения работ в полном объеме, безосновательном указании  фактически невыполненных работ в актах КС-2, недобросовестном использовании  неосмотрительности заказчика, выразившейся в подписании таких актов без должной  проверки выполнения работ, общество «А-Лига» не имеет права использовать механизм  защиты, предоставленный подпунктом «а» пункта 3 Правил № 783.  

В кассационной жалобе общество «А-Лига» также указывает на ошибочное  неприменение судами статьи 333 ГК РФ о снижении размера санкций.  

Судом округа приведенный аргумент отклоняется как основанный на неверном  понимании нормы материального права.  

Как верно отметила апелляционная коллегия, если подлежащая взысканию  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  уменьшить неустойку. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 72 Постановление № 7, заявление  ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано  исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом  апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам  производства в суде первой инстанции. Бремя доказывания несоразмерности неустойки  

и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73).  

По результатам анализа содержания судебных актов и материалов настоящего дела  кассационный суд приходит к выводу о том, что о снижении размера неустойки общество  «А-Лига» впервые заявило в ходе апелляционного производства, что исключает  возможность применения статьи 333 ГК РФ к спорным правоотношениям, поскольку  апелляционный суд, ревизируя обжалуемое решение, не переходил к рассмотрению дела  по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой  инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 4 статьи 270 АПК РФ).  

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить,  что согласно принципам равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве  (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционного разделения компетенции судов (статьи 168,  268, 286 АПК РФ), определение конкретного размера неустойки является вопросом факта,  следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой  и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской Федерации  от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198).  

Таким образом, поскольку суд округа не усмотрел нарушения судами норм  материального и (или) процессуального права, а также несоответствия выводов,  изложенных в судебных актах, фактическим обстоятельствам дела, кассационная жалоба  признается полностью необоснованной, а решение и постановление по настоящему делу  подлежат оставлению без изменения (пункт 1 части 1 статьи 287 АПК РФ).  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4  статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом  кассационной инстанции не установлено.  

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины  за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ее заявителя.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный  суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 14.03.2023 и постановление Восьмого  арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023 по делу № А46-3392/2022 оставить  без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,  в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий К.И. Забоев Судьи Е.В. Клат 

 ФИО1