АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-47416/18

 «13» марта 2019 годаг. Краснодар

Резолютивная часть решения объявлена  12 марта  2019 г.

Полный текст решения изготовлен  13 марта 2019 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Гонзус И.П., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Восканян М.А., рассмотрев в судебном заседании заявление  Государственного казенного учреждения  Краснодарского края  «Безопасный регион», г. Краснодар (наименование заявителя)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (наименование ответчика) 

3-и лица :  1. Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края,           г. Краснодар, 

2.  Общество с ограниченной  ответственностью «Фортепринт»,  г. Оренбург, 

3. Общество с ограниченной  ответственностью «РТС-тендер»,  г. Москва,     

об отмене решения о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд по делу                             № ЭА-1855/2018,

при участии:

от  заявителя : ФИО1- представителя по дов. от 21.12.18, паспорт,  ФИО2-  представителя по дов. от 21.12.18, паспорт, ФИО3-  представителя  по дов. от 21.12.18, паспорт, 

от ответчика :   ФИО4-  представителя по дов. от 18.07.18, паспорт,  

от 3-х лиц : 1. ФИО5 – представителя   по дов. от 25.10.18,  сл. уд. № 108 от 12.10.18, 

2. не явился,  считается уведомлённым,

3. не явился, считается уведомлённым,

У С Т А Н О В И Л :

Государственное казенное учреждение  Краснодарского края  «Безопасный регион» (далее заявитель, учреждение, ГКУ КК «Безопасный регион», заказчик)  обратилось с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее управление, ответчик)  об отмене решения о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд по делу      № ЭА-1855/2018. 

Заявитель  поддержал требования. 

Ответчик   требований не признаёт, доводы изложены в отзыве. Ответчик полагает, что  условие  о наличии исключительных или неисключительных  прав на программное обеспечение  (далее ПО) действует  на стадии исполнения, то есть после заключения контракта, при оценке вторых частей заявок данный вопрос  не должен был проверяться аукционной комиссией.

Третье лицо Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края (далее департамент)   поддерживает позицию управления.

Третье лицо Общество с ограниченной  ответственностью «Фортепринт» (далее ООО «Фортепринт», общество) не явилось, считается уведомлённым надлежащим образом в порядке  части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

3-е лицо ООО «РТС-тендер» не явилось, считается уведомленным в порядке части 1  статьи 123  АПК РФ.

Суд считает, что заявленные требования   подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Уполномоченным органом - департаментом по регулированию контрактной системы КК проводился электронный аукцион: «Оказание услуг по техническому обслуживанию      16      (шестнадцати)      аппаратно-программных      комплексов видеоконтроля и видеофиксации» (извещение № 0318200063918002622). Заказчик - ГКУ КК «Безопасный регион».

Начальная (максимальная) цена контракта - 17 969 280,00 руб.

Согласно части 1 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе) аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно протоколу №2089-1/0318200063918002622 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 05.10.2018г. подано 2 заявки. Заявка ООО «Фортепринт» допущена к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу №2089-1/0318200063918002622 подведения итогов аукциона в электронной форме от 11.10.2018г. заявка ООО «Фортепринт» (заявка №103850664) отклонена на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе ввиду предоставления недостоверной информации: согласно заключению заказчика участником аукциона представлена недостоверная информация: Разделом 2 «Описание объекта закупки» установлено, что в связи с тем, что Заказчик не обладает исключительными правами на программные продукты на «Программное обеспечение автоматизированной системы контроля передвижения транспортных средств: занесение в базу данных с приборов распознавания государственных регистрационных знаков транспортных средств и предоставление сервиса использования базы данных «Спрут», установленные на оборудовании Заказчика и используемые Заказчиком, работы по инсталляции, организационные   преобразования,   изменение   дислокации   дорожных   знаков, внесение изменений и(или) переработка логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, должны осуществляться без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Также данным участником в своей заявке в перечне запасных частей, комплектующих, расходных материалов и программного обеспечения, которые могут быть использованы при исполнении контракта, было предложено ПО «Спрут» для установки в АПК. Правообладателем указанного программного обеспечения является общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Учитывая вышеизложенное ГКУ КК «Безопасный регион» был направлен соответствующий запрос от 08.10.2018 №2246 в адрес ООО НЛП «МВС», о предоставлении информации относительно распространения запатентованных им программных продуктов. В полученном ответе от 09.10.2018 №77 среди перечисленных организаций, с которыми ООО «НЛП «МВС» подписано лицензированное соглашение на период до 31 декабря 2020 года на право использования, распространения, и внесение соответствующих изменений и (или) переработку логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, ООО «Фортепринт» отсутствует. Учитывая то, что аппаратно-программные комплексы видеоконтроля и видеофиксации с указанными программными продуктами используются в рамках программы по обеспечению безопасности населения, подписание подобных соглашений требует согласования с силовыми структурами и срок такого согласования и подписания лицензионного соглашения 3 месяца. Принимая во внимание указанные в ответе факты участником электронного аукциона ООО «Фортепринт» после заключения контракта не будут выполнены требования контракта в полном объеме, соответственно предоставив согласие в своей заявке об оказании услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме и проектом контракта, данный участник предоставил недостоверные сведения.

ООО «Фортепринт»  обратилось с  жалобой  в управление на неправомерный отказ в допуске к участию в электронном аукционе.

В жалобе ООО «Фортепринт» указало на то, что учреждением  нарушены требования статьи 69 Закона о контрактной системе в связи с неправомерным принятием решения о несоответствии заявки ООО «Фортепринт». В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Также в жалобе ООО «Фортепринт» сообщает, что «...Правообладателем ПО «Спрут» является ООО «НЛП «МВС», в адрес которого ООО «Фортепринт» 26.09.2018  направлен запрос №2906-264Ф от 26.09.2018 г. о порядке предоставления и стоимости лицензии ПО «Спрут», на который до сегодняшнего дня не поступило ответа (приложение 1). Общество просит учесть, что срок подачи заявок составлял с 31.08.2018 19:47 по 02.10.2018 01:00 (33 календарных дня), а на запрос, поданный от 26.09.2018 по 18.10.2018 нет ответа или разъяснения о сроках ответа. Но тем не менее Заказчик   требует в состав заявки приложить документ о наличии лицензионного соглашения, что заведомо невозможно осуществить. Однако порядок и сроки получения лицензионного соглашения или иного документа не известны и не позволяют принять участие в аукционе...».

Решением управления от 25.10.2018  по делу № ЭА-1855/2018  жалоба общества  признана обоснованной. В действиях департамента признано наличие нарушений части 7 статьи 69  Закона о контрактной системе.

Управление пришло к следующим выводам.

Заявка участника была отклонена по причине наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, а не по причине непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закон о контрактной системе.

Заказчиком не представлялись требования к участнику электронного аукциона о предоставлении в составе второй части заявки лицензионного соглашения.

Кроме того, при рассмотрении жалобы на положения аукционной документации управлением  установлено, что Заказчиком сделан запрос правообладателю о наличии письма ООО «Фортепринт» по вопросу предоставлении информации о приобретении прав на использование программного обеспечения «Спрут», на что получена информация о наличии такого обращения, поступившего 26.09.2018 по электронной почте. В настоящее время правообладателем подготавливается пакет документов, необходимых для заключения сублицензионного договора на программное обеспечение.

Таким образом, отказ в допуске ООО «Фортепринт» по основаниям, указанным в протоколе №2089-1/0318200063918002622 подведения итогов аукциона в электронной форме от 11.10.2018, неправомерен.

Согласно части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд.

При принятии решения суд руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Как следует из  части 3  статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной. 

Согласно пункта 1 части  4.1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2  части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1)согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2)при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном   аукционе   условий,    запретов,    ограничений   допуска   товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Как следует из  пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае  несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе  допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В качестве приложения № 4 к извещению о проведении электронного аукциона  заказчиком размещено Описание объекта закупки  «Оказание услуг по техническому обслуживанию 16 аппаратно-программных комплексов,  в котором содержится требование о проведении работ без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности.

Аналогичное требование продублировано в пункте 4.1.7 проекта контракта и спецификации  к проекту государственного контракта.

Таким образом, суд установил, что  заказчик в аукционной документации указал требование о наличии прав  на товарный знак ПО  в связи с необходимостью обновления и взаимодействия ПО, установленного на аппаратно-программных комплексах, с ПО, установленным на серверном оборудовании Заказчика и используемым Заказчиком.

По итогам проведения электронного аукциона комиссией по закупке потребительских товаров специального назначения Департамента  составлен протокол подведения итогов аукциона в электронной форме № 2089-2/0318200063918002622 от 11.10.2018. Комиссией заявка на участие в электронном  аукционе №   103850664  отклонена как несоответствующая требованиям документации аукциона в электронной форме с обоснованиями несоответствия.

В обоснованиях отклонения заявок департамент указал, что заявки отклонены «В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе ввиду представления недостоверной информации: согласно заключению Заказчика, участником аукциона представлена недостоверная информация: согласно Разделу 2 «Описание объекта закупки» установлено, что в связи с тем, что Заказчик не обладает исключительными правами на программные продукты на «Программное обеспечение автоматизированной системы контроля передвижения транспортных средств: занесение в базу данных с приборов распознавания государственных регистрационных знаков транспортных средств и предоставление сервиса использования базы данных «Спрут» (далее - ПО «Спрут»), установленные на оборудовании Заказчика и используемые Заказчиком, работы по инсталляции, организационные преобразования, изменение дислокации дорожных знаков, внесение изменений и (или) переработка логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве должны осуществляться без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Также данным участником в своей заявке в перечне запасных частей, комплектующих, расходных материалов и программного обеспечения которые могут быть использованы при исполнении контракта, было предложено ПО «Спрут» для установки в АПК. Правообладателем указанного программного обеспечения является общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Учитывая вышеизложенное учреждением направлен соответствующий запрос от 08.10.2018 № 2246 в адрес ООО «НПП «МВС», о предоставлении информации относительно распространения запатентованных им программных продуктов.

В полученном ответе от 09.10.2018 № 77 среди перечисленных организаций, с которыми ООО «НПП «МВС» подписано лицензионное соглашение на период до 31 декабря 2020 года на право использования, распространения и внесение соответствующих изменений и(или) переработку логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве, ООО «Фортепринт» отсутствует. Учитывая то, что аппаратно-программные комплексы видеоконтроля и видеофиксации с указанными программными продуктами используются в рамках программы по обеспечению безопасности населения, подписание подобных соглашений требует согласования с силовыми структурами и срок такого согласования и подписания лицензионного соглашения занимает 3 месяца. Принимая во внимание указанные в ответе факты участником электронного аукциона ООО «Фортепринт» после заключения контракта не будут выполнены требования контракта в полном объеме, соответственно, предоставив согласие в своей заявке об оказании услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме и проектом контракта, данный участник предоставил недостоверные сведения.

Суд приходит к выводу о том, что выводы управления являются не верными.

Заявка участника была отклонена по причине наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, а не по причине непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Заказчиком не предъявлялись требования к участнику электронного аукциона о предоставлении в составе заявки лицензионного соглашения (исчерпывающий перечень документов указан в Разделе 9 аукционной документации).

Отклонение заявки на участие в аукционе не проводилось ввиду отсутствия в такой заявке декларирования об обладании участником электронного аукциона исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.

 В целях расширения круга участников закупки Заказчиком в приложении № 4 к извещению о проведении электронного аукциона,   в Разделе 10 аукционной документации, а именно в  пункте 4.1.7. проекта государственного контракта и спецификации к контракту  предусмотрено, что в связи с тем, что Заказчик приобретает права на результаты интеллектуальной деятельности (права на использование обновленного программного обеспечения, установленного на АПК), Исполнитель должен обладать правами на такие результаты интеллектуальной деятельности (программное обеспечение) в объеме, необходимом для исполнения контракта, и предоставить Заказчику соответствующие подтверждающие документы (сертификат, лицензионный договор, сублицензионный договор). 

Заказчику в составе аппаратно-программных комплексов переданы неисключительные права (в том числе ПО «Спрут») на использование данного программного обеспечения, а исключительные права принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Соответственно, на основании части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), положения которой регулируют отношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, к которой и относятся программы для ЭВМ, Заказчиком установлено требование об отсутствии нарушения прав правообладателя при работе с ПО «Спрут». Выполнения данного требования, а также возможность установки ПО «Спрут» в АПК выполнимо, только если у участника существуют соответствующие взаимоотношение с правообладателем.

Письмом от 08.10.2018 № 2246 учреждением направлен запрос правообладателю ПО «Спрут», обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Ответ на запрос (письмо от 09.10.2018 № 77) явно указывает на отсутствие таких взаимоотношений, что приводит к выводу об отсутствии возможности у участника после заключения контракта выполнить его условия в полном объеме, что и указывает на то, что участник, предоставив в своей заявке согласие об оказании услуг на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, предоставил недостоверные сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 части 4 ГК РФ «Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату».

В соответствии с частью  6.1. статьи 66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 статьи  66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения. Заказчик в полной мере выполнил требования Закона о контрактной системе, направив в Департамент информацию о предоставлении участником недостоверной информации.

Довод управления о том, что  требование о наличии прав на результаты интеллектуальной деятельности, а именно ПО «Спрут» вводится на стадии исполнения противоречит  материалам дела, в частности «Описанию объекта закупки», являющемуся приложением к извещению о проведении электронного аукциона..

В отношении доводов о невозможности принятия участия в аукционе в связи с длительными сроками заключения лицензионных соглашений с правообладателями сообщаем, что планы закупок, планы графики закупок, предусмотренные законодательством о регулировании контрактной системы, публикуются ежегодно и созданы специально для соблюдения принципа открытости и прозрачности, уведомления участников о предстоящих закупках и формируются на срок, соответствующий сроку действия федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год (3 года).

В плане закупок отражается информация о наименование объекта закупки, объем финансового обеспечения для осуществления закупки, сроки (периодичность) осуществления планируемых закупок.

План закупок размещается в открытом доступе в сети Интернет, потенциальные участники, желающие принять участие в закупках, имеют полную возможность ознакомиться с предстоящими закупками и заблаговременно обеспечивать возможность участия в них.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

На основании направленных заказчиком запросов исполнителям, осуществляющим поставки идентичных услуг, были получены предложения о предоставлении ценовой информации на оказание услуг, соответствующих предмету контракта и на условиях, отвечающих потребностям Заказчика, изложенным в аукционной документации.

Установление указанного объекта закупки обусловлено потребностями Заказчика и является правом последнего.

Включение требований о необходимости обновления ПО «Спрут» обусловлено целым рядом факторов:

- техническими и функциональными возможностями, существующими у данного ПО «Спрут» и требующимися Заказчику;

- необходимостью совместить приобретаемое ПО «Спрут» с уже имеющимся у Заказчика;

- риск некорректной работы нового ПО «Спрут» с программным обеспечением, ранее установленным у Заказчика.

В связи с изложенным, указанные выше требования не нарушают законодательство о контрактной системе и не могут повлечь ограничение конкуренции. Информация в Единой информационной системе закупок является полной и достоверной. Ограничение конкуренции в действиях Заказчика отсутствует, о чем свидетельствует готовность других участников закупки оказать услуги в соответствии с требованиями Заказчика.

Государственный контракт на оказание услуг по техническому обслуживанию 16 аппаратно-программных комплексов  заключен 22.10.2018, размещен в ЕИС в сфере закупок под № Ф.2018.502632 и исполняется.

С учетом изложенного требования учреждения  подлежат удовлетворению. 

Поскольку заявителю при обращении в суд предоставлялась отсрочка по уплате  государственной пошлины, судебные расходы судом не распределяются.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями  65, 71, 176, 189, 201, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным  решение от 25.10.2018  по делу № ЭА-1855/2018  Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав заявителя.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья                                                            И.П. Гонзус