АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3283/24 

Екатеринбург

04 июня 2024 г.

 

Дело № А71-10108/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2024 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Поротниковой Е.А., Черкезова Е.О.,

рассмотрел   в   судебном   заседании  кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (ИНН: 

<

***>, ОГРН:  

<

***>; далее – общество «Спортмастер»,  Рекламодатель, податель жалобы) на решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11.12.2023 по делу № А71-10108/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного  суда  от 13.02.2024  по указанному  делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В  судебном   заседании  принял  участие  представитель  Рекламодателя – ФИО1 (доверенность от 31.08.2022, диплом).

Общество «Спортмастер» обратилось в  Арбитражный суд Удмуртской Республики с  заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – Удмуртское УФАС  России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от  20.04.2023 о нарушении  законодательства о  рекламе.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, ФИО3 (далее – ФИО2, ФИО3).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.12.2023, оставленным постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2024 без изменения,  в  удовлетворении  заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе её податель просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции   общество «Спортмастер», приводя требования статей 2, 44.1  Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  (далее – Закон о связи), статей 3, 18 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), ссылаясь на  судебную практику, не оспаривая сам факт направления смс-сообщения, а именно: «Двойная выгода: до - 50% и 4000 бонусов за 1000р. до 09.01 clck.ru/339Zd6», указывает на  то, что оно  не является рекламой, поскольку не  отвечает признакам, закрепленным в статье 3 названного Федерального закона.

По мнению Рекламодателя, выводы судов противоречат положениям законодательства по той причине, что указанное сообщение адресовано конкретному лицу – участнику  клубной программы «Спортмастер», который дал предварительное письменное согласие на получение данного информационного сообщения на указанный участником названной клубной программы номер.

Письменные мотивированные отзывы  на кассационную жалобу заинтересованное лицо, ФИО2, ФИО3 в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как  следует  из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, на основании сведений, содержащихся в поступившем в Удмуртское УФАС  России заявлении физического лица,  антимонопольным органом в отношении общества «Спортмастер» возбуждено дело по признакам нарушения рекламного законодательства, по результатам рассмотрения которого установлено распространение рекламы 06.01.2023 на абонентский номер телефона 

<

***>) *****, принадлежащий гр. ФИО3 от  отправителя – Рекламодателя с альфанумерическим именем «Sportmaster» следующего содержания: «Двойная выгода: до - 50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6».

По итогам  проверки данного факта заинтересованное лицо приняло оспариваемое решение, которым указанная реклама признана нарушающей часть  1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, но без предварительного согласия абонента или адресата на её получение.

Полагая, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества «Спортмастер», последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, проверили доводы лиц, участвующих в деле,  применительно к установленным по делу обстоятельствам, исходили из отсутствия правовых оснований для признания обжалованного акта антимонопольного органа недействительным, поскольку предусмотренная частью  1 статьи 198,  частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность установленных обстоятельств в  их взаимной связи свидетельствует о том, что данный акт принят на  основании установленного несоблюдения Закона о рекламе, соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации и  не  нарушает  права  и  законные интересы Рекламодателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации о рекламе, а также практике его применения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

По смыслу приведённой нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу  пунктов 1, 2, 5, 7 статьи 3, пункта 1 статьи 5 названного Федерального закона реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и  с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и  его продвижение на рынке.  Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к  которым направлена реклама. Рекламодатель – изготовитель  или  продавец  товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и   с использованием любых средств. Недобросовестная реклама и  недостоверная реклама не допускаются.

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, из материалов дела следует и сторонами не оспаривается факт распространения рекламы 06.01.2023 на абонентский номер телефона 

<

***>) *****, принадлежащий гр. ФИО3 от отправителя – Рекламодателя с альфанумерическим именем «Sportmaster» следующего содержания: «Двойная выгода: до - 50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6».

Материалами дела подтверждается и, как указано выше, в ходе проверки указанного факта установлено  и  в  оспариваемом решении антимонопольного органа изложено, что указанная реклама признана нарушающей законодательство о рекламе, поскольку она  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, но без предварительного согласия абонента или адресата на её получение.

Из материалов дела следует, что  отправление смс-сообщения на телефон ФИО3 осуществлялось обществом «Спортмастер» в рамках исполнения договора от 01.04.2019 № СМ-04/19.

Согласно условиям договора от 01.04.2019№СМ-04/19 , заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Раппорто» (исполнителем) и Рекламодателем (заказчиком), заказчик поручает, а  исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора посредством предоставления заказчику доступа к КПИ через личный кабинет заказчика с  целью: технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых и отправляемых заказчиком, до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам; осуществления информационно-технического обслуживания обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке.

Коммуникационная платформа исполнителя (КПИ) – аппаратно-программный комплекс, принадлежащий Исполнителю, способный осуществлять передачу телематических электронных сообщений от заказчика до СМСЦ либо оборудования оператора/партнера оператора в реальном масштабе времени для дальнейшей конвертации оператором телематических электронных сообщений и отправки сообщений на мобильные устройства Абонентов. СМСЦ (центр обработки коротких сообщений) – комплекс  аппаратнопрограммных средств, принадлежащий оператору, который принимает, обрабатывает и отправляет сообщения. 

В разделе 3 договора определены обязанности заказчика и исполнителя. 

Заказчик обязуется:  самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание Сообщения, получателя, время рассылки. Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации и существующих этических норм и принципов при формировании сообщений и гарантировать, что сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке. Объект рекламирования соответствует политике и требованиям операторов, а также, что сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию. При использовании персональных данных абонентов заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О  персональных данных», а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области. Если объектом информирования является информационная продукция, отнесенная Федеральным законом «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью», к информационной продукции, подлежащей обязательному сопровождению знаком информационной продукции, заказчик обязуется направлять Сообщения, содержащие знак информационной продукции, в соответствии с категорией, предусмотренной указанным законом. Не  инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, объявляются СПАМом.

Исполнитель обязуется: обеспечить технологическую передачу через КПИ сообщений и передачу данных по сети без потерь, искажений и  не согласованных с заказчиком изменений в точном соответствии с  требованиями заказчика. Однако исполнитель не несет ответственность за  недоставленные по причинам, не зависящим от исполнителя, сообщения заказчика, в том числе в случае отказа абонента от получения сообщений на  мобильное устройство.

Судами также установлено, что в  материалы дела не представлено доказательств направления спорного СМС-сообщения исключительно на  телефонный номер одного физического лица – ФИО3 

Ссылка «clck.ru/339Zd6», указанная в сообщении, ведет на страницу интернет-магазина общества «Спортмастер», в котором реализуются товары со  скидками. Следовательно, данное смс-сообщение направлено на  привлечение внимания к объекту рекламирования – акции  и скидки на товары, реализуемые Рекламодателем, формирование или поддержание интереса к ним. При этом в сообщении не указано, что данные скидки предоставлены исключительно индивидуально абоненту номера 

<

***>) *****. Сам по себе текст СМС-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на дату распространения спорной рекламы - 06.01.2023 абонентом номера 

<

***>) ***** являлся гр. ФИО3 

Согласно информации, полученной от публичного акционерного общества «ВымпелКом» в письме от 21.02.2023 № ЕС/1269/23 на запрос Удмуртского УФАС России, на основании договора от 02.02.2012 № 430867518 об оказании услуг связи «Билайн», абонентский номер 8909***** принадлежит ФИО3. Названным Обществом была представлена копия указанного договора от 02.02.2012 № 430867518. 

06.01.2023 ФИО3 обратился в службу поддержки на сайте общества «Спортмастер» с заявкой на прекращение получения СМС рекламного и иного рода на номер +7 909 ***** с указанием на то, что на его номер приходят сообщения от компании, он не хочет их получать, однако, ФИО3 отказались отписать от смс-рассылки со ссылкой на то, что это можно сделать только после прохождения идентификации. При этом ФИО3 указал дату рождения, а также то, что он не обладает клубной картой.

Принимая во внимание совокупность доказательств,  свидетельствующих о доказанности  факта распространения Рекламодателем нарушающего Закон о рекламе указанного выше рекламного сообщения,  суды пришли к    правильному выводу о   правомерности оспоренного решения антимонопольного органа, поскольку  выводы Удмуртского УФАС  России о распространении несоответствующей требованиям названного Федерального закона спорной рекламы являются правильными по той причине, что  не  соблюдены положения Закона о рекламе, Закона о связи. Подателем жалобы в  порядке статьи  65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный факт не опровергнут.  

Утверждение общества «Спортмастер» касаемо того, что спорное сообщение не является рекламой, а также относительно наличия предварительного письменного согласия на получение данного информационного сообщения, опровергается имеющимися в  материалах дела доказательствами и исследованными судами первой и апелляционной инстанций надлежащим образом, которыми справедливо указано на то, что  отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.  При этом судами обоснованно отмечено то, что согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера 

<

***>) *****, согласие на  получение спорной рекламы он не давал. Более того, им было высказано требование прекратить рассылку, которое в нарушение прямого указания статьи 18 Закона о рекламе подателем жалобы было проигнорировано. Оснований для переоценки выводов судов в указанной части кассационный суд не  усматривает.

Ссылки  подателя жалобы на судебную практику в данном случае не  могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами. В рассматриваемом случае суды  оценили обстоятельства конкретного дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, и  пришли к постановке обоснованного вывода о правомерности  принятия оспоренного решения. Оснований не   согласиться с  установленными обстоятельствами и выводами судов не имеется.

Аргументы  кассационной жалобы по  существу сводятся к  несогласию её  подателя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и судебной оценкой доказательств, оснований для изменения которой кассационный суд в рассматриваемом  случае не находит. Несогласие с результатом проверки и выводами проверяющих, само по себе, не    подтверждает позицию Рекламодателя о недействительности обжалованного решения  заинтересованного лица,  поскольку  материалы  дела  подтверждают принятие антимонопольным органом действий по осуществлению возложенных на него полномочий, оспоренный акт принят на основании  выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая изложенное, суды обоснованно отказали в удовлетворении требований общества «Спортмастер» о признании недействительным  решения   Удмуртского УФАС  России от 20.04.2023 о нарушении  законодательства о  рекламе.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций в совокупности по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судами с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы Рекламодателя, приведённые в кассационной жалобе,  были предметом рассмотрения судами и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не  свидетельствуют  о нарушении судами  норм  права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а  направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 названного Кодекса безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации  обществу «Спортмастер» подлежит возврату из федерального бюджета  государственная  пошлина за  подачу  кассационной жалобы в  размере  1 500 руб.,  излишне  уплаченная по платёжному поручению  от  12.04.2024 № 23039.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11.12.2023 по делу № А71-10108/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного  суда  от 13.02.2024  по указанному делу оставить без изменения,  кассационную  жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Спортмастер» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Спортмастер» из средств федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины,  излишне уплаченной по платежному поручению от  12.04.2024 № 23039.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                    Е.А. Поротникова 

 

Е.О. Черкезов