АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

тел.(384-2) 45-10-82

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-9315/2022

город Кемерово

08 ноября  2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 08 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Переваловой О.И., при ведении протокола  и аудиозаписи  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1  рассмотрев открытом судебном заседании дело по  иску   общества с ограниченной ответственностью "ГРАДИЕНТ", г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> 

к администрации Кемеровского муниципального округа, г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> 

о взыскании 105 650,46 руб. убытков (с учетом принятого  судом ходатайства в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации)

третье лицо: публичное акционерное общество "МТС-БАНК", г. Москва, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

 и по иску администрации Кемеровского муниципального округа, г.Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

к обществу с ограниченной ответственностью "ГРАДИЕНТ", г.Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, 

о взыскании 211300,92 руб. штрафа, 5635,35 руб. пени (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) 

третье лицо: публичное акционерное общество "МТС-БАНК", г.Москва, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>,     

 при участии: от  ООО «Градиент»  – ФИО2, представитель, доверенность от 18.05.22, паспорт, диплом; от администрации Кемеровского муниципального района – ФИО3, представитель, доверенность от 10.01.22, паспорт, диплом; от третьего лица – не явились.

у с т а н о в и л:

ООО "Градиент" обратилось в  Арбитражный суд Кемеровской области с иском к администрации Кемеровского муниципального округа о взыскании 105 650,46 руб.  убытков (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Иск мотивирован  отсутствием правовых оснований получения   заказчиком, как бенефициаром  обеспечения по банковской гарантии, поскольку акты приемки выполненных работ в рамках исполнения муниципального контракта подписаны сторонами без возражений, а  представленные в обоснование факта нарушения обязательства акты составлены с нарушением процедуры, предусмотренной  муниципальным контрактом, в связи с чем, не могут служить надлежащим доказательством допущенного подрядчиком нарушения.

Администрация Кемеровского района, возражая против удовлетворения  иска, указывает на многочисленные  обращения жителей района, связанные с ненадлежащим качеством уборки дорог общего пользования, что послужило основанием  составления акта  о выявленных недостатков  от 21.12.2021, четырех актов от 03.04.2022  и предъявления штрафа по пункту 9.5 муниципального контракта в размере 5%  от цены контракта за факт нарушения установленный актом от 21.12.2021, а также требования о взыскании пени, начисленной по пункту 9.10 контракта, за нарушение срока оплаты  установленного штрафа, что явилось основанием предъявления самостоятельного иска, объединённого для совместного рассмотрения с требованием Общества.

Администрация Кемеровского района полагает, что  полученные по банковской гарантии денежные средства является средством обеспечения исполнения обязательства и не могут быть учтены при определении размера ответственности  за допущенное нарушение. Считает, что в отношении нарушения, допущенного 03.04.2022 должен применять мораторий, в связи с чем, полагает ко взысканию 211300,92 руб. штрафа за нарушение допущенное 21.12.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено публичное акционерное общество "МТС-БАНК", надлежавшим образом уведомленное о дате и времени судебного разбирательства.

В настоящем судебном заседании стороны поддержали позиции по делу, на удовлетворении заявленных требований настаивали в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит основания удовлетворения иска ООО «Градиент» в части, при этом не устанавливает правомерности требований Администрации Кемеровского муниципального района в полном объеме, исходя  из следующего.

Судом установлено, что 05.10.2021 между администрацией Кемеровского муниципального округа (заказчик) и  ООО "Градиент" (подрядчик)  заключён муниципальный контракт №207-МК на выполнение работ по зимнему содержанию  автомобильных дорог общего пользования  местного значения в п. Новостройка, д. Пугачи, с. Березово, д. Сухая речка,  по которому  подрядчик принял на себя обязательство   в конечные и промежуточные сроки выполнить работы по  зимнему содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения в п. Новостройка, д. Пугачи, с. Березово, д. Сухая речка  в соответствии с техническим заданием, являющемся неотъемлемой часть контракта (пункт 1.2  муниципального контракта),   общей стоимостью работ 4226018,40 руб.  (пункт 2.1 контракта), которая является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Сроки выполнения работ определены с 15.10.2021 по 15.04.2022 (пункт 6.1 контракта).

В рамках  исполнения настоящего контракта сторонами подписаны без возражений акты №12 от 02.12.2021 на сумму 1056504,60 руб., акт (промежуточный) №13 от 15.12.2021 на сумму 704336,40 руб., акт (промежуточный) №2 от 11.01.2022 на сумму 352168,20 руб.,  акт №7 от 21.01.2022 на сумму 704336,40 руб.  акт №11 от 18.02.2022 на сумму 704338,40 руб., акт №16 от 17.03.2022 на сумму 704336,40 руб. 

Вместе с тем, проведенными заказчиком в рамках муниципального контракта мероприятиями по контролю за выполнением работ, установлено, что исполнителем допущен ряд нарушений условий муниципального контракта. Нарушения зафиксированы   коллегиальными актами  выявленных  недостатков в зимнем содержании дорог от 21.12.2021 от 03.04.2022 (4 акта).

 Допущенные подрядчиком нарушения послужили  основанием  предъявления требования  к гаранту в целях обеспечения исполнения обязательства по муниципальному контракту, исполненного гарантом в размере 105650,46 руб. 

 Заказчик полагает, что исполненное гарантом не исключает возможности предъявления к  подрядчику требования о взыскании штрафа за допущенное нарушение, в размере ответственности, предусмотренной пунктом 9.6 муниципального контракта, в связи с чем,  предъявил ко взысканию 211300,92 руб.  штрафа, а также неустойки   в размере 5635,35 руб., начисленной за период с 25.12.2021 по 24.05.2022 по правилам пункта 9.3 контракта за нарушение срока исполнения претензии по оплате штрафа.

В свою очередь, ООО «Градиент» предъявило к заказчику требование о  взыскании 105650,46 руб. убытков, мотивируя  отсутствием  правовых оснований предъявления  требований к гаранту.

Как указывалось ранее в качестве доказательства,  подтверждающего  факт нарушения подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик ссылается  на коллегиальные акты от 21.12.2021, а также  четыре  акта от 03.04.2022.

 Суд отклоняет возражения  подрядчика, связанные с тем, что представленные акты не могут служить надлежащим доказательством нарушения обязательства, поскольку не соблюдена процедура  осуществления контроля за ходом выполнения работ, установленная разделом 6 технического задания.

Действительно, из условий пункта 6 технического задания следует, что периодичность контроля определяется заказчиком  не реже одного раза в неделю. Контроль за качеством работ производится в ходе плановых и внеплановых проверок. Плановый контроль осуществляется в присутствии представителя подрядчика. Внеплановый контроль производится в дни, которые заказчик определяет по своему усмотрению. При проведении внепланового контроля, подрядчик обязан направить своего представителя то место и время которое ему определит заказчик или лицо им уполномоченное.

 Таким образом, о каждом  факте осуществления контроля, подрядчик должен быть уведомлен,  в целях обеспечения своего представителя, вместе с тем, из представленных в материалы дела документов прослеживается уведомление подрядчика о  факте проведения контроля 21.12.2021, 01.04.2022, в подтверждение чего представлены скриншоты  отправки  уведомления.

Однако, по убеждению суда, несоблюдения процедуры уведомления  само по себе не свидетельствует об отсутствии  нарушения, зафиксированного в соответствующем акте.

 Подрядчиком, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документально не опровергнута достоверность информации, зафиксированной в актах от 21.12.2021 и четырех актов от 03.04.2022, несмотря на то, что суд не принимает в качестве  надлежащего доказательства  скриншоты  месcенджера WatsApp, поскольку не представляется возможным установить автора  и адресата и более того, такой способ обмена информацией в рамках исполнения контракта не предусмотрен его условиями.

Таким образом, в рамках исполнения муниципального контракта  подрядчиком допущены нарушения, отраженные в актах выявленных недостатков. 

Вместе с тем, суд принимает во внимание сообщение ГУ МВД России по КО от 15.06.2022,  в соответствии с которым  недостатков ненадлежащего содержания автомобильных дорог общего пользования  местного значения п. Новостройка, с. Березово, д. Сухая Речка, д. Пугачи  за период с 15.10.2021 по 15.04.2022 не выявлено, что  свидетельствует о том, что конечный результат выполненных работ по муниципальному  контракту соответствует условиям контракта, несмотря на некоторые факты ненадлежащего исполнения обязательства.

 О факте надлежащего выполнения работ в целом также свидетельствует подписание без возражений актов приемки выполненных работ, а допущенные нарушения могут  являться основанием привлечения к ответственности.

Пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что штрафы  за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе  гарантийного обязательства) предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном  Правительством РФ от 30.08.2017 №1042.

В соответствие с  пунктом 9.5 контракта  за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10% от цены контракта (этапа)  в случаях, если цена контракта не превышает 3млн. рублей; 5% цены контракта (этапа)  в случае, если цена контракта составляет  от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) за исключением  случае, предусмотренных пунктами 9.6-9.8 контракта.

Согласно  9.7  муниципального контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком, обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения  размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в размере 1000руб. если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; 50000руб., если цена  контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). 

 Заказчик посчитал, что  подрядчиком  допущено нарушение, имеющее стоимостное выражение, в связи с чем, размер ответственности должен определяться в соответствии с   пунктом 9.5 контракта в размере 5% от цены контракта.

Вместе с тем, материалы дела не содержат конкретного стоимостного выражения допущенных ответчиком нарушений, указанных в актах  выявленных недостатков от 21.12.2021 и 03.04.2022, при этом порядок изменения цены контракта в случае выявления указанных выше нарушений контрактом не предусмотрен и не установлен.

 Более того, в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ, подписанные сторонами без возражений,  оплата по которым произведена в полном объеме в размере 4226018,40 руб., что соответствует цене контракта.

Таким образом, в отсутствие доказательств согласования сторонами стоимости спорных обязательств последние не имеют стоимостного выражения.

По убеждению суда, сам факт  подписания актов после установления некоторых нарушений при производстве работ, свидетельствует о том, что недостатки устранены,  и конечный принятый результат работы соответствует условиям контракта, а допущенные нарушения могут явиться основанием предъявления  меры ответственности, предусмотренной  контрактом.

При таких обстоятельствах,  размер ответственности подрядчика за допущенные  в ходе исполнения контракта нарушения составляет 25000руб.,  по пять тысяч за каждый факт нарушения, установленный соответствующим актом выявленных недостатков.

Кроме того,  заказчик предъявил ко взысканию 5635,35 руб.  пени,  начисленной за период с 25.12.2021 по 24.05.2022 по правилам пункта 9.3 контракта.

Однако,  указанная мера ответственности применяется  за каждый день просрочки исполнения  подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом.

 В данном правоотношении,  неисполнение требования претензии об уплате штрафа, не относится к числу обязательств подрядчика,  за которое установлена ответственность в виде пени.

 При таких обстоятельствах, оснований для взыскания пени судом не установлено.

 Отказывая в удовлетворении  требования заказчика о взыскании суммы штрафа, арбитражный суд исходит из  того, что исполненное гарантом  обеспечило   размер правомерных требований  заказчика о взыскании суммы штрафа, в связи с чем, суд признает подлежащим удовлетворению в части требование подрядчика.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Обществом с ограниченной ответственностью «Градиент» (принципал)   в обеспечение исполнения настоящего муниципального контракта предоставлена банковская гарантия № ЭГ-0080209/21 от 30.09.2021  со сроком действия по 15.05.2022, выданная публичным  акционерным обществом "МТС-БАНК" (гарант), в соответствии с которой гарант  обязался  безусловно и безотзывно выплатить Администрации Кемеровского муниципального округа  (бенефициару)  любую сумму, не превышающую 211300,92 руб. не позднее пяти рабочих дней с даты получения письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, содержащего требование о том, в чем состоит нарушение  принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия с приложением документов, указанных в гарантии.

15.04.2022 заказчиком направлено гаранту требование, об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 105650,46 руб., в связи с ненадлежащим исполнении принципалом обязательств по муниципальному контракту,  выраженном в  невыполнением работ по очистке участков дорог в населенных пунктах  п. Новостройка и с. Березово.

Платежным поручением №550992 от 04.05.2022  в адрес бенефициара поступило 105650,46 руб.  возмещение  по банковской гарантии.

Уведомлением от 06.05.2022  гарант  предъявил принципалу требование о перечислении 105650,46руб. (с учетом суммы обеспечения), уплаченных по банковской гарантии. 

 Платежным поручением №34 от 11.05.2022  принципал перечислил Гаранту  105650,46 руб.  по банковской гарантии и 521,20 руб. сумму начисленных процентов, согласно платежному поручению №35 от 11.05.2022. 

Пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 названного Кодекса).

В силу статьи 375.1 Кодекса бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Как следует из положений статьи 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Обращаясь с иском, основанным на статье 15 ГК РФ, истец должен доказать факт возникновения убытков, противоправность (неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником обязательств), а также наличие причинно-следственной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

С учетом норм статей 15, 375.1 ГК РФ для удовлетворения заявленного ООО «Градиент» требования о взыскании убытков подлежит установлению факт неправомерности действий заказчика, предъявившего требование к гаранту о выплате в отсутствие каких-либо правовых оснований, в данном случае, отсутствие у заказчика права на предъявление требования о выплате  суммы по банковской гарантии в размере,  превышающем имущественные требования к подрядчику, выраженные  в размере  штрафа за  допущенное подрядчиком нарушение.

В свою очередь, уведомлением от 06.05.2022  гарант  предъявил принципалу требование о перечислении 105650,46руб., уплаченных по банковской гарантии, при  имеющимся обоснованном размере  имущественных требований  заказчика к принципалу в размере 25000руб., связи с чем,  разница между  размером оплаченной суммы по банковской гарантии (105650,46руб.) и размером имущественных требований заказчика к подрядчику (25000руб.) получена заказчиком необоснованно и  составляет  убыток  для  подрядчика    стоимостной эквивалент которого,  выплачен принципалом в пользу гаранта.

С учетом изложенного арбитражный суд указывает на ошибочное толкование  заказчиком норм о банковской гарантии, полагая, что исполнение по банковской гарантии является  независимым и самостоятельным средством обеспечения исполнения обязательства и не должно учитываться при определении размера штрафных санкций.

 При таких  обстоятельствах требование ООО «Градиент» подлежит удовлетворению в части взыскания 80650,46руб. убытков с отнесением на стороны в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходов от уплаты государственной пошлины по иску; оснований для удовлетворения иска Администрации  Кемеровского муниципального района не установлено.

Руководствуясь,    статьями 110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Иск общества с ограниченной ответственностью "ГРАДИЕНТ" удовлетворить в части.

Взыскать  с администрации Кемеровского муниципального округа (ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГРАДИЕНТ" (ИНН: 

<

***>) 80650,46 руб.  убытка, 3183,25 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску,  всего 83833,71 руб.

 Отказать в удовлетворении иска администрации Кемеровского муниципального округа.

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                          О.И. Перевалова