СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А27-28766/2018  Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2019 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Логачева К.Д., судей Кривошеиной С.В.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В., без ис- пользования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  Комитета градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка ( №  07АП-8043/2019) на решение от 05.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу   № А27-28766/2018 (судья Конкина И.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя  ФИО2, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРНИП  304421719400284, ИНН 

<

***>) к Комитету градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании предписания № 513 от 11.10.2018,  

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания. 

У С Т А Н О В И Л :

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель,  индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с  заявлением о признании незаконным и отмене предписания № 513 от 11.10.2018, выданного  Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка, Кемеровская область, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее – заин- тересованное лицо, Комитет) о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения.  

Решением от 05.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области признано недейст- вительным предписание Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации  города Новокузнецка № 513 от 11.10.2018.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по де- лу новый судебный акт.  

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что размещенные на панно изображения  носят рекламный характер. Трехдневный срок для удаления информации размещенной на  рекламной конструкции, и месячный для удаления самой конструкции, начинает исчисляться  для заявителя непосредственно с 15.11.2018.  

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  ИП ФИО2 представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против дово- дов жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за- конность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подле- жащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.10.2018 сотрудниками заин- тересованного лица произведен натурный осмотр фасадов многоквартирного жилого дома,  расположенного по адресу: 

<

...>.  

11.10.2018 заинтересованным лицом в адрес заявителя вынесено предписание № 513 о  демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения.  

Не согласившись с указанным предписанием, индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что ос- париваемые предписания нарушают права и законные интересы заявителя, являются неис- полнимыми.  

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соот- ветствующими действующему законодательству исходя из следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный  суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незакон- ными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение  и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту  и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные пре- пятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 № 6/8 «О некоторых во- просах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа  или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоот- ветствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и  охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.  

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов,  решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществля- ет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и  действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемо- го решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, по- служивших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Частью 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –  Закон о рекламе) предусмотрено, что распространение наружной рекламы с использованием  

щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэ- ростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее -  рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных  конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных  пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.  

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, рас- пространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресо- ванная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец  товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортив- ное соревнование, концерт, конкурс фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной  конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае  установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа,  на территориях которых установлена рекламная конструкция.  

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространен- ная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная не- определенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

Объектом рекламирования могут выступать товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена  реклама.  

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основа- ния принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы  частями 11 - 17 статьи 19 Закона о рекламе.  

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что размещение любых  конструкций наружной рекламы возможно только после получения в установленном законом  порядке разрешения компетентного органа на их установку и при наличии гражданско- 

правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того  объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.  

Как усматривается из материалов дела, спорные конструкции представляют собой  брандауэрные панно в металлической раме, установленные на фасаде здания и перекрываю- щие витрины магазина.  

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, свя- занных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.  

Из системного анализа законодательства следует, что рекламой считается информация, распространенная любым способом и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, поддержание интереса к нему и содержащая часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.  

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и  (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности  либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, ос- нованные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить,  индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных  товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае  размещения такой информации на рекламных конструкциях.  

Как следует из материалов дела, спорные вывески содержат изображения различных  канцелярских товаров и размещены непосредственно на фасаде здания, в месте осуществле- ния деятельности заявителя.  

При этом, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемой информации не  содержится ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения, ни о стои- мости, существенная информация либо ее часть об оказываемых услугах и реализуемых товарах отсутствует.  

Доказательств или мотивированного обоснования тому, что спорные конструкции  способны привлечь внимание новых потребителей к конкретным товарам (услугам), реали- зуемым заявителем, сформировать положительное представление о его деятельности и под- держивать интерес к этой деятельности, заинтересованным лицом не представлено.  

В данном случае размещенная на панно информация о реализуемых однородных канцелярских товарах не может вызвать ассоциации потребителя с определенным товаром, так  как имеется большое количество канцелярских товаров, а, значит, данная информация не  

могла привлечь внимания и поддержания интереса к какому-то определенному товару, что  является обязательным признаком рекламы.  

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заинтересованного лица на то,  что на изображенных маркерах имеются фирменные наименования производителя, поскольку из представленного фотоснимка усматривается, что на иных изображенных товарах, кро- ме маркеров, наименование производителя не имеется.  

Правомерно учтена судом первой инстанции правовая позиция, изложенная в Письме  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 №  АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что в случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техни- ка, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных  товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют  цели продвижения товара на рынке.  

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что  указанным, информация, размещенная заявителем на спорной конструкции, не может быть  признана рекламной.  

Апелляционным судом учитывается и то, что спорные правоотношения относятся к  сфере регулирования Федерального закона № 294-ФЗ.  

Так, часть 3.1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ)  предусматривает перечень видов государственного и муниципального контроля (надзора),  при осуществлении которых порядок организации и проведения проверки, установленный  данным Федеральным законом, не применяется.  

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, среди перечисленных в назван- ной норме видов муниципального контроля контроль за соблюдением действующего законодательства в сфере распространения рекламы не приведен.  

В соответствие с пунктом 5 части 1 статьи 8.3 Федерального закона № 294-ФЗ к меро- приятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами  и индивидуальными предпринимателями (далее - мероприятия по контролю без взаимодей- ствия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), относится наблюде- ние за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.  

Согласно части 5 статьи 8.3 Федерального закона № 294-ФЗ в случае выявления при  проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений  обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами,  должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального  контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений,  а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивирован- ное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимо- сти решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального  предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.  

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произ- веден осмотр (обследование) территории уполномоченными органами осуществляется в од- ностороннем порядке, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для  назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в соответствии с требованиями  Федерального закона № 294-ФЗ, регулирующего вопросы проведения внеплановых проверок.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона № 294-ФЗ в случае выявления  при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринима- телем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовы- ми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, в  пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обяза- ны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устра- нении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.  

Таким образом, предписание может быть выдано только по результатам проведения  такого мероприятия, как проверка.  

В свою очередь в отношении заявителя проверка в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 294-ФЗ, не проводилась. Вмененное нарушение выявлено в ходе мони- торинга по состоянию средств наружной рекламы, в отсутствие каких-либо заданий и правовых обоснований, какой-либо документ, фиксирующий результаты проведенного мероприятия, помимо акта осмотра, не составлялся.  

Таким образом, оспариваемое предписание выдано в нарушение законодательных по- ложений, предусмотренных Федеральным законом № 294-ФЗ.  

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на неисполнимость оспари- ваемого предписания, поскольку последнее выдано 11.10.2018, в отсутствие извещения зая- 

вителя, при этом согласно указанным предписаниям информация, размещенная на рекламной конструкции, должна быть удалена не позднее трех дней, а спорные конструкции - де- монтированы в течение месяца с даты выдачи предписания, между тем, оспариваемое предписание получено заявителем только 15.11.2018.  

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 09.07.2013 № 2423/13 разъяснено, что исполнимость предписания является важным требо- ванием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от  государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный ха- рактер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает адми- нистративная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие  реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный  срок выявленное нарушение.  

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам об отсутствие у заявителя реальной возможности исполнения предписания в установленные сроки.  

С учетом изложенного доводы апеллянта о том, что трехдневный срок для удаления  информации размещенной на рекламной конструкции, и месячный для удаления самой конструкции, начинает исчисляться для заявителя непосредственно с 15.11.2018, подлежат от- клонению.  

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рас- смотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в  той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмот- рении заявленного требования по существу.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм  материального и норм процессуального права не допущено.  

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.  Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-28766/2018  оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета градостроительства и земельных  ресурсов Администрации г. Новокузнецка – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.  

 Председательствующий К.Д. Логачев 

 С.В. Кривошеина 

 ФИО1