РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-299395/23-130-2120

г. Москва

11 апреля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 02 апреля 2024года

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кайдаловой П.И., 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Акционерного общества "Промстройсервис" (109147, 

<

...>, этаж/пом 6/45, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2008, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 26 сентября 2023 г. по делу №077/10/104-13273/2023,

третье лицо - Публично-правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства" (127051, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Тверской, Садовая-Самотёчная ул., д. 10, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.02.2021, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей: 

от истца: ФИО1 (паспорт, доверенность от 01.02.22 г.), 

от ответчика: ФИО2 (паспорт, доверенность от 29.12.2023 г.),                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

от третьего лица: ФИО3 (паспорт, доверенность от 01.01.2024 г.)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Промстройсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 26 сентября 2023 г. по делу №077/10/104-13273/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо озвучило позицию по спору.  

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела,   ППК «Единый заказчик в сфере строительства» (далее — Заказчик) проводила запрос предложений на выполнение работ по проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Берегоукрепительные сооружения Государственного Никитского ботанического сада на участке от м. Монтодор до мыса Мартьян поселка городского типа Массандра, Республика Крым» (реестровый №0995400000221000063, далее — Запрос предложений).

Заказчик и Подрядчик 16 декабря 2021 заключили государственный контракт, 05 сентября 2023 Заказчик принял решение об одностороннем расторжении контракта по причине неисполнения Подрядчиком существенных условий сделки. Решение вступило в законную силу и не оспаривалось Подрядчиком.

В Московское УФАС России поступило обращение Заказчика о включении сведений в отношении Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган включил сведения о компании в реестр. Подрядчик не согласился с Решением, обратился с заявлением в арбитражный суд для признания указанного акта недействительным. В качестве доводов ссылается на следующие обстоятельства:

антимонопольный орган нарушил порядок рассмотрения обращения и не уведомил компанию о дате и времени проведения заседания комиссии антимонопольного органа;

антимонопольный орган не учел, что Подрядчик не допускал недобросовестного поведения и принял меры для исполнения обязательств по контракту. Нарушение сроков выполнения работ обусловлены объективными обстоятельствами и нарушениями со стороны Заказчика.

   Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

 Часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ устанавливает основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Подлежат включению сведения о поставщиках, которые не исполнили или ненадлежащим образом исполнили (существенно нарушили) обязательства по контракту, если это привело к отказу заказчика от сделки.

Пункт 15 Правил ведения РНП устанавливает случаи, когда орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр: (1) заказчик не подтвердил факт существенного нарушения поставщиком условий контракта; (2) поставщик представил документы, свидетельствующие о принятии им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правовой ответственности. При принятии решения антимонопольный орган руководствуется информацией о добросовестности поставщика, принятии им всех мер для исполнения обязательств по контракту.

Основанием для включения в реестр может являться только такое неисполнение условий контракта, которое вытекает из недобросовестного поведения участника закупки.

Обосновывая законность принятого Решения Московский УФАС России в отзыве указывает на следующие обстоятельства для его принятия:

 решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (исх. от 05 сентября 2023 № ППК-1-15659/2023).

претензии от 03 марта 2022 № ППК-1-2344/2022 на сумму 400 000 руб. 00 коп., от 28 2024-13110 5 августа 2023 № ППК-1-15067/2023 на сумму 1 104 949 руб. 02 коп. Претензии выставлены Заявителю по факту нарушения сроков исполнения обязательств по Контракту, ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту.

В материалы дела представлены платежные поручения от Подрядчика в адрес Заказчика от 22 сентября 2023 № 504 на сумму 88 640 873 руб. 42 коп., от 02 октября 2023 № 471 на сумму 3 943 080 руб. 00 коп., от 25 сентября 2023 № 505 на сумму 10 416 046 руб. 58 коп. Указанными документами Заявитель вернул в адрес Заказчика аванс в размере 103 000 000 руб. 00 коп. Таким образом, Решение Московского УФАС России является законным.

Между тем, из представленных Московским УФАС России на ознакомление АО «Промстройсервис» материалов проверки (т.1. л.д. 107), по результатам которой было принято решение следовало, что основанием для принятия Решения явилось только обращение ППК "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" в Московский УФАС России и решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 05 сентября 2023 № ППК-1-15659/2023 (т.1. л.д. 100-106).

Согласно сведений, изложенных в Решении, представители ППК "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА",  АО «Промстройсервис» в рассмотрении

материалов проверки не участвовали, помимо обращения с приложением решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта документов об обстоятельствах исполнении Контракта не представляли (т.1 л.д. 95-99). Соответственно материалы проверки не содержали претензии Заказчика к Подрядчику согласно п. (2) обоснования и платежных поручений от Подрядчика в адрес Заказчика о возврате полученного аванса согласно п. (3) приведенного Московским УФАС России обоснования, в связи с чем они не могли быть положены в обоснование Решения, принятого 26.09.2023 г.

Кроме того,  платежные поручения от Подрядчика в адрес Заказчика о возврате полученного и неотработанного аванса по спорному Контракту были оформлены после 26.09.2023 г., т.е. даты принятия Решения Московским УФАС России. Также обстоятельства возврата Заказчику неотработанного аванса по спорному Контракту могут лишь свидетельствовать о добросовестности АО «Промстройсервис», как участника гражданского оборота, своевременно и в полном объеме возвратившего Заказчику неотработанный аванс по спорному Контракту и не могут быть положены в основу принимаемого Решения в отношении недобросовестных подрядчиков.

Необоснованность и незаконность требований претензии Заказчика к Подрядчику согласно п. (2) обоснования была установлена вступившим в законную силу судебным актом по делу № №А40-135855/2022-52-1015, в связи также не могла являться надлежащим основанием для принятия Решения Московским УФАС России.

В свою очередь решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (исх. от 05 сентября 2023 № ППК-1-15659/2023) не содержит сведений о допущенных АО «Промстройсервис» нарушениях конкретных условий Контракта, которые в соответствии с п. 13.2 Контракта могли послужить основанием для его расторжения:

нарушение Подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ задержки Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 10 календарных дней.

Так указанное решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта не содержит сведений о том, выполнение каких промежуточных работ АО «Промстройсервис» просрочено и на какой срок.

Как пояснил заявитель, на момент расторжения Контракта прошло   два года с момента его заключения и соответственно даты начала выполнения Подрядчиком работ по Контракту. Таким образом, ситуация, когда Подрядчик в течение двух лет с момента заключения контракта не приступает к работам, а Заказчик бездействует, представляется невозможной, не соответствующей действительности, однако указанные обстоятельства при проведении проверки не выяснялись, не было установлено имеет ли место данное нарушение.

Также в качестве основания для расторжения Контракта Заказчик указывает на нарушении сроков выполнения работ и отсутствие ответов от Подрядчика на свои письма о ходе исполнения Контракта (письмо от 06.06.2023 № ППК-1-9263/2023; письмо от 26.06.2023 № ППК-1-10407/2023; письмо от 17.07.2023 № ППК-1-11790/2023). Указанные письма при проведении проверки Московским УФАС России   не исследовались, в материалах проверки отсутствуют и не могли быть положены в обоснование принятия указанного Решения. В свою очередь содержание указанного письма Заказчика от 06.06.2023 № ППК-1-9263/2023 не содержит   запросов Подрядчику о ходе исполнения Контракта или каких-то требований об устранений нарушений Контракта, а является информационным сообщением Заказчика в адрес АО "Промстройсервис" о порядке оплаты работ по Контракту. Остальные, упомянутые в Решении Московского УФАС России письма Заказчика: письмо от 26.06.2023 № ППК-1-10407/2023; письмо от 17.07.2023 № ППК-1-11790/2023 в адрес АО "Промстройсервис" не направлялись, соответственно не могли быть АО "Промстройсервис" исполнены, их содержание до настоящего времени АО "Промстройсервис" не известно. Однако данные обстоятельства при проведении проверки   не устанавливались. Помимо самого факта наличия указанного обращения Заказчика, должны устанавливаться обстоятельства его направления адресату, поскольку в силу ст. 165.1 ГК РФ юридические последствия подобного обращения для Подрядчика возникают с момента получения им указанного обращения Заказчика.

Пункт 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждены Постановлением Правительства от 30 июня 2021 № 1078 (далее — Правила ведения РНП) устанавливает случаи, когда орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр:

заказчик не подтвердил факт существенного нарушения поставщиком условий контракта;

поставщик представил документы, свидетельствующие о принятии им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Заказчик не подтвердил факта существенного нарушения Подрядчиком условий контракта, в связи с чем надлежало принять решение об отказе во включении информации о АО "Промстройсервис" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка наличия в действиях лица, в отношении которого рассматриваются сведения с целью включения в реестр недобросовестных поставщиков факта наличия умышленных действий, направленных на уклонение от надлежащего исполнения заключенного контракта.

По существу внесение сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, в связи с чем действия (бездействие) АО "Промстройсервис" должно было оцениваться Московским УФАС России не с позиции гражданско-правовой ответственности, при наступлении которой предполагается вина контрагента, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего свои обязательства, а применительно к административной ответственности, при наступлении которой, должна быть доказана вина привлекаемого к административной ответственности лица.

Между тем, материалы проверки Московского УФАС России по делу не содержат доказательств, свидетельствующих об обстоятельствах исполнения Контракта и допущенных при его исполнении нарушениях помимо самого решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 05.09.2023 г. №ППК-1-15659/2023 и его обращение о включении информации о поставщике в РНП. Письменные пояснения для выяснения всех обстоятельств исполнения Контракта комиссией Московского УФАС России у сторон не отбирались, данные обстоятельства при рассмотрении дела не выяснялись.

Антимонопольный орган, являясь уполномоченным органом, который, не разрешая по существу гражданско-правовой спор между сторонами, решает вопрос о целесообразности такого ограничения прав конкретного лица как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При принятии такого решения антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи.

Нормы действующего законодательства о контрактной системе не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган, согласно положениям части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе и пункта 11 Правил ведения РНП, обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

В настоящем случае, как следует из фактических обстоятельств при вынесении оспоренного решения ограничился лишь установлением формальных оснований, как-то факт одностороннего расторжения Контракта Заказчиком, для включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков без надлежащей проверки и оценки совокупности всех действий, которые связаны с исполнением контракта, тем самым нарушил положения части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, в связи с чем принятое Московским УФАС России решение не может являться законным и обоснованным.

У АО «Промстройсервис» отсутствовала информация о дате и времени рассмотрения комиссией Московского УФАС России заявления ППК «Единый заказчик» о включении АО «Промстройсервис» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Информация по адресу, указанному Московским УФАС России в отзыве (URL: https://zakupki.gov.ru/epz/unscheduledinspection/card/event-journal.html? reestrNumber=202300132489019086) не доступна и не отображается. Какие-либо извещения и уведомления о дате и времени рассмотрения дела и возможности участия посредством ВКС в заседании комиссии Московского УФАС России по рассмотрению данного обращения, представлению документов, пояснений в адрес АО «Промстройсервис» не поступали и не направлялись, в том числе и на адрес электронной почты, которым располагал Московский УФАС России. 

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Пояснения АО «Промстройсервис», приведенные в рамках настоящего дела  по  обстоятельствах  исполнения  сторонами Контракта,  свидетельствующие  о добросовестности действий АО «Промстройсервис» при исполнении Контракта, отсутствии вины в просрочке выполнения работ по Контракту, а также доказательства в обоснование указанных доводов были оценены при рассмотрении арбитражного спора по иску ППК «Единый заказчик» к АО «Промстройсервис» по делу № №А40-135855/2022-52-1015. Правовая оценка действиям сторон при исполнении Контракта, данная судами трех инстанций по указанному спору свидетельствует о добросовестности действий АО «Промстройсервис» при исполнении Контракта, отсутствии вины в просрочке выполнения работ по Контракту. Так решением Арбитражного суда города Москвы от 12 сентября 2022 года, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года и Арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2023 г. в удовлетворении требований ППК «Единый заказчик» к АО «Промстройсервис» о привлечении к ответственности в виде штрафа в размере 400 000 рублей за нарушение сроков исполнения Контракта ввиду указанных объективных обстоятельств было отказано, поскольку суд не усмотрел нарушений Контракта или его ненадлежащего исполнения со стороны Подрядчика - АО «Промстройсервис».

Принятое решение о включении сведений в отношении АО «Промстройсервис» в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает требованиям справедливости, обоснованности, не является соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам в связи с чем АО «Промстройсервис» просит суд удовлетворить заявленные по делу требования.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) от 26 сентября 2023 г. по делу №077/10/104-13273/2023.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в десятидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "Промстройсервис" (109147, 

<

...>, этаж/пом 6/45, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2008, ИНН: 

<

***>) ы установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Промстройсервис" (109147, 

<

...>, этаж/пом 6/45, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2008, ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина