Дело № А43-13559/2017

13 декабря 2017 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2017.

Постановление

 в полном объеме изготовлено 13.12.2017.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Смирновой И.А., 

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Нижний Новгород (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2017 

по делу № А43-13559/2017, 

принятое судьей Мукабеновым И.Ю. 

по заявлению акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» 

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 21.02.2017 по делу № 2213-ФАС52-07/16,

при участии:

от акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Нижний Новгород – ФИО1 по доверенности от 21.02.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области  – ФИО2 по доверенности от 23.09.2016 № СС-07/9202,

 

и установил:

 

акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 21.02.2017 по делу                              № 2213-ФАС52-07/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена ФИО3 (далее – ФИО3).

Решением от 11.09.2017 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с недоказанностью  имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

ФИО3, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направила.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ФИО3 (вх. № 9283) на действия заявителя, выразившиеся в распространении рекламы с помощью телефонных звонков без предварительного согласия абонента.

По мнению ФИО3, Общество навязывает услуги с помощью телефонных звонков, согласия на получение рекламы посредством телефонных звонков она не давала, на просьбы ей больше не звонить и удалить ее номер телефона из базы Общество не реагирует.

Решением Комиссии Управления от 21.02.2017 по делу                               № 2213-ФАС52-07/16 спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

Кроме того, Обществу выдано предписание от 21.02.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). 

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Поскольку информация, содержащаяся в телефонных звонках, распространяемая заявителем, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе она является рекламой.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В рассматриваемом случае суд установил и материалами дела подтверждается, что ФИО3 является абонентом оператора связи «Билайн» с предоставленным ей телефонным номером +7 952 775 73 65.

04.12.2012 между ФИО3 и Обществом был заключен договор № 520006642503 на предоставление услуг связи, согласно пункту 5.6 которого при подписании договора абонент подтверждает свое согласие на получение информационных, рекламных и иных аналогичных материалов, распространяемых оператором связи любым способом.

14.02.2013 ФИО3 расторгла договор с оператором связи, в связи с чем оператор связи утратил право на распространение рекламы абоненту.

Вместе с тем в период с июля по октябрь 2016 года на телефонный номер ФИО3 поступали телефонные звонки рекламного характера с телефонных номеров 

<

***> и 

<

***>, принадлежащих заявителю: 25.07.2016 в 16:29:55, входящий с номера телефона 

<

***>; 02.09.2016 в 16:54:11, входящий с номера телефона 

<

***>; 24.10.2016 в 14:47:29, входящий с номера телефона 

<

***>.

ФИО3 неоднократно обращалась к звонившим операторам с требованием прекратить телефонные звонки с рекламой услуг «Дом.ги», однако звонки продолжали поступать.

По мнению Общества, в спорных звонках отсутствовал рекламный характер, поскольку сообщение не было адресовано неопределенному кругу лиц, а совершая телефонные звонки, оператор связи лишь исполнял приказ от 01.06.2016 о проведении опроса в целях повышения качества клиентского сервиса для абонентов - физических лиц, пользующихся услугами связи «Доступ в Интернет «Дом.ги», услугами цифрового кабельного телевидения «Дом.ги», звонки были адресованы конкретному абоненту оператора связи с целью выяснения причин расторжения конкретного договора.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, в частности, записи телефонных переговоров с                   ФИО3, заявитель не представил, тогда как потребитель рекламы антимонопольному органу сообщил, что сотрудники Общества, напротив, предлагали услуги по повторному заключению договора на оказание услуг связи, в том числе Интернета, то есть звонки носили рекламный характер.

Основания не принимать доводы потребителя рекламы у Управления отсутствовали.

Согласно пояснениям Федеральной антимонопольной службы, изложенным в письме от 27.06.2016 № АД/43482/16, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Так, например, в случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера несмотря на личное обращение в сообщении, представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Таким образом, информация, распространенная потребителю, носит рекламный характер.

Как правомерно отметил суд, доводы Общества не опровергают выводов антимонопольного органа о том, что спорные телефонные звонки, независимо от их направленности лишь абонентам, пользующимся услугами связи «Доступ в Интернет «Дом.ги», являются рекламой.

Кроме того, антимонопольный орган принял во внимание, что телефонные звонки на номер ФИО3 поступали регулярно, о чем свидетельствует детализация входящих звонков от оператора связи – ПАО «ВымпелКом», а Общество не смогло пояснить цель многократного обзвона для мониторинга абонентов, расторгнувших договор на предоставление услуг связи с Компанией «Дом.ру», в том числе ФИО3, с которой такой договор расторгнут еще 14.02.2013.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, и свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2017 по делу № А43-13559/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Нижний Новгород - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                   Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

 

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

 

Судьи

Т.А. Захарова  

 

Ю.В. Протасов