АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А67-10192/2017

г. Томск

09 апреля 2018 года

- изготовление текста в полном объеме

02 апреля 2018 года - оглашение резолютивной части 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Ломиворотова Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Галерея» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>;  634050, 

<

...> ) 

к временно исполняющему обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Томской области ФИО2 и Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Томской области 

о признании незаконным и отмене постановления от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 25.01.2018 (до 31.12.2018), удостоверение адвоката, 

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 10.01.2018 (по 31.12.2018), паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Галерея» (далее по тексту – ООО «Галерея», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о незаконным и отмене постановления от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017, вынесенного временно исполняющим обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Томской области ФИО2

В обоснование заявленного требования общество указало, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для привлечения к административной ответственности; факт наличия состава административного правонарушения не доказан; административным органом не верно установлено место совершения правонарушения; предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не отвечает критерию исполнимости; при вынесении постановления антимонопольный орган вышел за пределы вменяемого обществу события правонарушения; постановление вынесено не уполномоченным лицом. Кроме того, заявитель просил снизить  размер штрафа до 20 000 руб.

Подробно доводы изложены в заявлении и письменных пояснениях.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы  по Томской области (далее по тексту – Управление ФАС по Томской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

В отзыве и дополнении к нему Управление ФАС по Томской области возражало против удовлетворения заявленных требования, указало, что оспариваемое постановление вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для признания его незаконным отсутствуют, доводы заявителя являются необоснованными.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований, представитель антимонопольного органа возражал.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

По результатам осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением ФАС по Томской области 30.06.2017 вынесено решение по делу №06-11/43-17, которым признана ненадлежащей реклама в виде средств индивидуализации производителей пива и различных марок пива, размещенная на наружной стороне с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А.

На основании данного решения 20.06.2017 антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым ООО «Галерея» предписано в течение 10 дней со дня получения настоящего предписания прекратить распространение рекламы в виде средств индивидуализации производителей пива и различных марок пива на наружных стенах магазина напитков из Европы «Пивная галерея» по адресу Богашевский тракт, 26А, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2, части 2.1, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение и предписание по делу №06-11/43-17 получены юридическим лицом 21.08.2017.

В адрес антимонопольного органа 05.09.2017 от гражданина поступило обращение о распространении рекламы пива по адресу Богашевский тракт, 26А в г. Томске. 

В рамках рассмотрения обращения 05.09.2017 должностными лицами Томского УФАС России установлено в г. Томске на наружной стене с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А, размещение средств индивидуализации производителей пива различных марок: spaten premium lager, newcastle brown ale, hofbrau munchen, belhaven mccallum s stout, krusovice kralovsky pivovar, leffe biere d abbaye- abdiibier, weihenstephan alteste brauerel der welt, harp lager, timmermans kriek lambicus, timmermans peche lambicus, blanche de bruxelles, belhaven stout, timmermans strawberry lambicus, martin s pale ale, hoegaarden, timmermans framboise lambicus, klaster svelte (акт от 05.09.2017).

Установив, что предписание 20.06.2017 не исполнено, 12.10.2017 в отношении ООО «Галерея» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.   

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении временно исполняющим обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Томской области ФИО2 вынесено постановление от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017, которым ООО «Галерея» привлечено к административной ответственности с назначением штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, проверив порядок производства по делу об административном правонарушении, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. 

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.   

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Часть 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ необходимо установить факт невыполнения в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом 30.06.2017 по делу №06-11/43-17 вынесено решение, которым признана ненадлежащей реклама в виде средств индивидуализации производителей пива и различных марок пива, размещенная на наружной стороне с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А.

Из данного решения следует, что в г. Томске на наружной стороне с двух сторон магазина напитков из Европы «Пивная галерея», находящегося по адресу Богашевский тракт, 26А, размещались средства индивидуализации производителей пива и различных марок пива, а именно: пиво Шпатен, Премиум Лагер, пиво "Newcastle" Brown Ale, пиво Hofbrau Munchen, пиво Belhaven, "McCallum's Stout", пиво чешской пивоваренной компании Kralovsky pivovar Krusovice, бельгийское аббатское светлое пиво Leffe Blonde (Леффе Блонд), бельгийское аббатское темное пиво Leffe В rune (Леффе Брюн), пиво Weihenstephaner, ирландское пиво harp lager, пиво Timmermans Kriek Lambic, пиво Тиммерманс Пеш Ламбикус, пиво Бланш Де Брюссель, пиво Belhaven Stout, пиво Пиво Timmermans Strawberry Lambic, пиво "Martin's" le Ale, пшеничное пиво Hoegaarden, пиво Timmermans Framboise Lambic, пиво ФИО5.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Федеральный закон от 13.03.2006 №38-Ф3 "О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Антимонопольный орган, оценив словесное и изобразительное содержание информации, распространенной на фасаде магазина, пришел к обоснованному выводу, что данная информация индивидуализирует товар, а именно, пиво различных товарных марок, а также производителей пива, следовательно, объектом рекламирования является алкогольная продукция.

В ходе судебного разбирательства установлено, что изображения, используемые ООО «Галерея» в рассматриваемой рекламе, применяются продавцами алкогольной продукции в публичных правоотношениях с покупателями товара совместно с указанием стоимости товара для информирования покупателей на сайтах продавцов (акт от 17.05.2017). Кроме того, на сайте http://pivnayagalereya.ru/menu/na-kranah/ заведения «Пивная галерея» (ул. Трифонова, д.22, г. Томск) в разделе «меню» ООО «Галерея» также использует средства индивидуализации производителей алкогольной продукции и самой продукции для информирования клиентов о стоимости товара (скриншот страниц сайта от 04.12.2017).

Таким образом, описанный способ привлечения внимания потребителей услуг и потребителей рекламы к конкретному товару является распространенным, используемые в рекламе словесное и изобразительное содержание вызывает у потребителя рекламы стойкую ассоциацию с алкогольной продукцией, что также подтверждается двумя заявлениями граждан, представленными в материалах дела.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (пункт 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе).

В силу части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о правомерности позиции антимонопольного органа о том, что размещенная ООО «Галерея» реклама не соответствует требованиям пункта 5 части 2, части 2.1, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Следовательно, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе является законным и подлежало обязательному исполнению.

В ходе судебного разбирательства установлено и не оспаривалось ООО «Галерея», что предписание в установленный срок не исполнено, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ оценка виновности юридического лица должна осуществляться с учетом его реальных возможностей и разумности (адекватности) мер, которые принимаются юридическим лицом в целях соблюдения правил и норм, предусмотренных административным законодательством.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П для освобождения от ответственности лица, привлекаемого к административной ответственности за административное правонарушение, правонарушение должно быть вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля этого лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения публично-правовой обязанности, и с его стороны к этому были предприняты все необходимые меры.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

Довод заявителя о неисполнимости предписания ввиду неясности адреса исполнения предписания, не принимается судом, так как противоречит представленным в материалы дела доказательствам, а именно письму ООО «Галерея» от 12.09.2017 об исполнении предписания, письменным пояснениям руководителя ООО «Галерея» от 28.11.2017, приказу от 21.08.2017 о необходимости исполнения предписания, объяснительной ФИО6 от 27.11.2017.

Кроме того, из протокола заседания комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела №06-11/43-17 следует, что законный представитель юридического лица признал факт распространения рекламы на фасаде магазина «Пивная галерея» по адресу 

<

...>. 

При этом в Управление ФАС по Томской области ООО «Галерея» с заявлениями о разъяснении порядка исполнения предписания не обращалось. Фактически предписание исполнено.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Указывая на наличие оснований для отмены оспариваемого постановления, общество указало на процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив доводы заявителя, суд пришел к выводу об их несостоятельности по следующим основаниям.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения их последствий при рассмотрении дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел выводу, что нарушений, имеющих существенный характер, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, не допущено.  

То обстоятельство, что в протоколе об административном правонарушении в качестве места совершения правонарушения указан адрес ул. Трифонова, 22 (юридический адрес ООО «Галерея»), не является основанием для признания постановления незаконным.

Доводы заявителя о вынесении постановления неуполномоченным лицом, являются несостоятельными. Заместитель руководителя - начальник отдела контроля монополистической деятельности Томского УФАС России ФИО2 в соответствии с приказом от 17.11.2017 №70-о в период с 20.11.2017 по 08.12.2017 временно исполнял обязанности руководителя Томского УФАС России.

Следовательно, оспариваемое постановление правомерно вынесено временно исполняющим обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Томской области ФИО2

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, основания для применения положений статей 2.9, 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

Доводы ООО «Галерея» о снижении размера штрафа до 20 000 руб. являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

Из содержания оспариваемого постановления следует, что в соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ штраф назначен в размере половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, и составил 150 000 руб.

Учитывая положения части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, основания для снижения размера штрафа менее 150 000 руб. отсутствуют.  

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.    

Руководствуясь статьями 167-171, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Галерея» о признании незаконным и отмене постановления временно исполняющего обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Томской области ФИО2 от 29.11.2017 по делу об административном правонарушении № 06-09/383-2017 отказать.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

Судья                                                                                               Л.М. Ломиворотов