АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-24446/20

22 октября 2020 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   15 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен            22 октября 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

и к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройэффект», Муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры», обществу с ограниченной ответственностью «МОП Комплекс 1»

об оспаривании решения от 14.07.2020 № 061/06/64-1520 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок в части пунктов 1, 3-6, об оспаривании предписания № 718/03 от 14.07.2020

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2;

от заинтересованного лица: представитель ФИО3;

от третьего лица: представитель ФИО4; 

установил:

Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее – Заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС по РО) и к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальному казённому учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее Дирекция), обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройэффект» (далее ООО «ПСК Стройэффект»), о признании недействительными ненормативных правовых актов решение от 14.07.2020 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020 в части 1, 3-6, предписание № 718/03 от 14.07.2020).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, настаивал на их удовлетворении. 

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности.

Представленные в распоряжение суда дополнительные документы приобщены к материалам дела.

Ранее от ООО «МОП Комплекс 1» поступило письменное ходатайство о его привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.  

Представитель ООО «МОП Комплекс 1» в судебное заседание явился, представил в распоряжение суда дополнительные документы, которые приобщены к материалам дела. 

Остальные участники процесса в судебное заседание не явились, однако суд располагает доказательствами, свидетельствующими о надлежащем извещении участников процесса о дате и времени проведения судебного заседания. 

В порядке определенном положениями ст. 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, состоявшемся 12.10.2020,     объявлялся перерыв до 15.10.2020 до 10 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено.  Представленные в распоряжение суда дополнительные документы приобщены к материалам дела. 

При исследовании имеющихся в материалах дела документов Арбитражным судом Ростовской области установлено следующее.

11.06.2020 муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону» опубликовало извещение об определении поставщика путем проведения электронного аукциона для Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону «Выполнение работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону», номер извещения 0358300284520000082 (далее – аукцион).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона установлены дата и время окончания подачи заявок – 13.07.2020 в 08-00, начальная (максимальная) цена контракта составила 559 755 472,00 руб. Начальная сумма цен единиц товара, работы, услуги составила 2 005 763,42 руб.

27.06.2020 в ЕИС размещено изменение извещения (№ ИИ5) и документации о проведении электронного аукциона (№ ИД 5), действующее на момент окончания срока подачи заявок.

13.07.2020 на момент окончания срока подачи заявок поступило 6 (шесть) заявок.

Электронный аукцион проводится для Заказчика – Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, который передал часть своих полномочий Муниципальному казённому учреждению «Дирекции по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» на организацию и проведение электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройэффект» и общества с ограниченной ответственностью «ДОРИНГ ЮГ», по их мнению, заказчиком нарушены нормы Федерального закона № 44-ФЗ.

Указанные жалобы послужили основанием для возбуждения дела № 061/06/64-1520, 1544/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения жалоб Управлением 14.07.2020 вынесено решение по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020, в соответствии с которым жалоба общества с ограниченной ответственностью «ДОРИНГ ЮГ» признана необоснованной, жалоба общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройэффект» признана обоснованной и заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 64 Федерального Закона № 44-ФЗ. 

Также заказчику 14.07.2020 было выдано обязательное к исполнению предписание № 718/03, в соответствии с которым заказчику было предписано: отменить все сформированные в рамках осуществления закупки протоколы, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением, рассмотрение которого и является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон № 44-ФЗ.

Согласно статье 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым в том числе относится аукцион.

Согласно пункта 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьёй 33 Федерального закона № 44-ФЗ, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы, являющемся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В соответствии с частью 24 статьи 22 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 22 Федерального закона № 44-ФЗ требований к закупаемым заказчиком товару, работе (в том числе предельной цены товара, работы) определяет начальную цену единицы товара, работы, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы.

Как следует из материалов дела, объектом закупки по электронному аукциону № 0358300284520000082 является выполнение работ по нанесению дорожной разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Пунктом 7.1 проекта контракта, являющимся неотъемлемой частью документации о проведении электронного аукциона (Раздел 5 документации), установлено, что представитель заказчика в течение срока выполнения работ по контракту направляет в адрес Подрядчика наряд-задание, которое содержит вид работ, объем работ, количество товара, поставляемого при выполнении работ, предполагаемый срок в течение  которого работы должны быть выполнены.

Пунктом 8.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту)».

В приложении № 2 к проекту контракта указан график выполнения работ, в соответствии с которым выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки и установку технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону надлежит осуществить в срок со дня заключения муниципального контракта по 25.12.2022г.

Кроме того, пунктом 1.2 проекта контракта установлено, что сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ по наряд-заданию заказчика.

При рассмотрении дела Управление пришло к выводу о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует максимальный объем работ, подлежащий выполнению по наряд-заданию Заказчика. 

Суд не может согласиться с названным доводом, поскольку при анализе проекта контракта и документации о проведении электронного аукциона, можно сделать вывод о том, что количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказываемых услуг невозможно определить заблаговременно.

Управление в своем решении пришло к выводу, что из проекта контракта не следует в течение какого времени должна быть исполнена заявка.

В соответствии с пунктом 4.1.1 проекта контракта, подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с условиями настоящего контракта, в том числе приложениями к настоящему контракту.

Согласно приложению № 1 «Техническое задание» к проекту контракта, при выполнении работ необходимо руководствоваться нормативно-техническими документами и рекомендациями, в том числе ГОСТ Р 50597-2017 «Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля».

ГОСТ Р 50597-2017 «Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля» в пунктах 6.2 и 6.3 устанавливает сроки устранения дефектов дорожной разметки, дорожных знаков и знаков переменной информации.

Учитывая пункт 1.2 проекта контракта, в котором предусмотрен порядок определения сроков выполнения работ, при формировании наряд-задания на выполнение работ, а также, что работы должны выполняться в соответствии с приложением № 1 «Техническим заданием» к проекту контракта, срок будет устанавливаться в соответствии с ГОСТ Р 50597-2017.

Из оспариваемого решения следует, что содержание документации о проведении электронного аукциона не позволяет хозяйствующим субъектам объективно оценить количество трудовых и материальных ресурсов для выполнения контракта.

Вместе с тем, Управлением не учтено, что на участие в аукционе подано шесть заявок участников закупки. Данное обстоятельство указывает на отсутствие объективных препятствий у потенциальных участников закупки для участия в аукционе.

Кроме того, УФАС пришло к выводу о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует объем финансирования на каждый год исполнения контракта, а также график выполнения работ на каждый год. 

Как следует из проекта контракта, графика выполнения работ – поэтапное выполнение работ не предусмотрено. 

Обязанности по формированию этапности выполнения работ, Управление нормативно не обосновало.

В силу части 12 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более чем сто миллионов рублей, контракт должен включать в себя график выполнения контракта. 

В рамках рассматриваемой закупки контракт будет заключаться на срок не более чем три года. Таким образом, необходимость включения графика выполнения работ на каждый год антимонопольным органом нормативно не обоснована.

В то же время, в извещении о проведении закупки установлены лимиты финансирования на 2020-2022 годы. Однако, проектом контракта не предусмотрены обязательства Подрядчика выполнить работы на сумму равную лимиту финансирования в 2020-2022 годах.

В силу пункта 2 статьи 42 Закона в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об источнике финансирования. Соблюдая норму закона, Дирекция включила эту информацию в извещение.

Вместе с тем, по смыслу статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ, наряду с информацией об источнике финансирования, содержащимся в извещении, отсутствует требование на включение самих этапов финансирования непосредственно в документацию либо её приложения. 

Из пояснений представителя заказчика следует, что такая информация будет включена в муниципальный контракт при его подписании сторонами.

В частности, наличие пустых полей по этапам финансирования в проекте контракта не свидетельствует об отсутствии возможности подачи заявки, учитывая, что такая информация указана в извещении об осуществлении закупки.

Проанализировав вывод Управления о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует порядок определения объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика, суд приходит к следующему выводу.

В силу положений части 1 статьи 34 Закона, в случае, предусмотренном части 24 статьи 22 Федерального закона № 44-ФЗ, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок Заказчика.

Установленные в разделе 7 проекта контракта порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, наряду с техническим заданием, изложенным в документации об электронном аукционе, свидетельствуют о том, что Заказчиком будут формироваться наряд-задания исходя из фактической необходимости, вследствие износа дорожной разметки или дефектов дорожных знаков.

Таким образом, проектом контракта установлен порядок определения количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, что соответствует положениям части 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Так же материалами дела установлено, что конкретный объем подлежащих выполнению работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону проектом контракта не определен. 

Для участия в закупке, участнику необходимо выразить согласие, в том числе, с содержанием проекта контракта, включая условие о максимальном значении цены, цене за единицу услуги, с отсутствием указания на количество поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, в связи с невозможностью их определения. 

Суд приходит к выводу, что степень невыгодности условий проекта контракта для ООО «ПСК Стройэффект» не свидетельствует о его несоответствии законодательству Российской Федерации.

Конкретное количество требуемого к поставке товара, конкретный объем выполняемых работ не установлены в связи с невозможностью их определения по причине того, что на момент заключения контракта неизвестно по каким позициям необходимо будет нанести горизонтальную дорожную разметку или установить техническое средство организации дорожного движения.

Из анализа положений пункта 2.2, 7.1, 7.2 проекта контракта следует, что оплата поставки товара, выполнения работы осуществляется по цене единицы товара, работы исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта.

При этом учитывается, что включение данного положения в условия контракт обусловлено императивной нормой части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Твердая цена контракта определяется на весь срок его исполнения, однако указанное не свидетельствует об обязанности заказчика уплатить исполнителю указанную сумму независимо от количества поставленного товара, объема фактически выполненных работ, что соответствует части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ. Принятые фактически поставленные товары, выполненные работы оплачиваются заказчиком.

С учетом изложенного, наличие причинно-следственной связи между отсутствием графика выполнения работ по годам на весь срок исполнения контракта, условием определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок (наряд-заданий) заказчика и невыгодности для ООО «ПСК Стройэффект», не прослеживается. 

Материалами дела не установлен факт нарушения заказчиком положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Суд также учитывает позицию заявителя о том, что в предыдущие периоды при организации аналогичных закупок по выполнению работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону (номера извещений: 0358300284518000265, 0358300284518000033, 0358300284520000017), комиссия Управления не нашла нарушений при организации таких аукционов.

Суд приходит к выводу о порочности оспариваемого заявителем предписания, с учетом вышеизложенной позиции и с учетом того факта что судьбе заявления следует и судьба оспариваемого в рамках настоящего дела предписания. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.07.2020 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020 в части 1, 3-6 и предписание № 718/03 от 14.07.2020 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020 не соответствуют положениям Федерального закона № 44-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, подлежат признанию незаконными.

В соответствии с определением от 13.08.2020 по делу № А53-24446/2020 Арбитражным судом Ростовской области были приняты обеспечительные меры в виде: приостановки действия решения от 14.07.2020 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок в части пунктов 1, 3-6, об оспаривании предписания № 718/03 от 14.07.2020, выданных Ростовским УФАС России до вступления в законную силу судебного акта по делу № А53-24446/2020, которые в связи с принятием решения подлежат отмене.

В рассматриваемом случае, госпошлина подлежит отнесению на УФАС по РО в силу положений ст. 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.07.2020 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020 в части пунктов 1, 3-6 и предписание от 14.07.2020 № 718/03 по делу № 061/06/64-1520, 1544/2020.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 по делу № А53-24446/2020.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЕ.В. Бондарчук