АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-7099/2022

г. Курган

16 сентября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2022 года.

В полном объёме решение изготовлено 16 сентября 2022 года. 

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Луневой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МЕДСТАРТ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третье лицо: ФИО2

о признании незаконными постановления о привлечении к административной ответственности, 

при участии в заседании: 

от заявителя: явки нет, извещен,

от заинтересованного лица: ФИО3 - доверенность №2 от 23.08.2022,

от третьего лица: явки нет, извещен,

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МЕДСТАРТ" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо) от 25.03.2022 о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 руб. по делу №045/04/14.3-183/2021 об административном правонарушении по ч. 1,5 ст. 14.3 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований указано на то, что ООО «Медстарт» не распространяет рекламу медицинских услуг, звонков с целью рекламы не осуществляет, звонок мог носить ошибочный разовый характер, номер +79661404923 не принадлежит ООО «Медстарт».

Определением суда от 25.05.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам отзыва. Возражая, указал на то, что ФИО2 не давал согласие на получение звонков рекламного характера. В рассматриваемом случае, анализ содержания телефонного звонка, совершенного ООО «Медстарт» 30.03.2021 в 18 час. 17 мин. в адрес ФИО2, позволяет сделать вывод о том, что переданное последнему текстовое сообщение (информация) обладает всеми признаками рекламы: распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (медицинским услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, явку представителя не обеспечило, о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом.

16.08.2022 из ФКУ «ГИАЦ МВД России» поступил ответ.

В порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы приобщены к материалам дела.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие не явившихся лиц.

Заслушав доводы представителя заинтересованного лица, исследовав письменные материалы дела, суд установил следующее.

31.03.2021 в УФАС по Курганской области поступило заявление, направленное с электронной почты ФИО2 (вх. № 1212 от 31.03.2021) относительно получения на его телефонный номер звонка рекламного характера, совершенного без предварительного согласия абонента.

В заявлении ФИО2 указал, что 30.03.2021 в 18 час. 17 мин. на его телефонный номер +79169231008 поступил звонок с телефонного номера +79661404923 следующего содержания:

«- Слушаю. 

- Здравствуйте, стоматология приглашает на бесплатную панорамную 3D-томографию и процедуру фторирования зубов. Предложение только для граждан Российской Федерации от 25 лет. Если вы хотите записаться нажмите любую цифру.

- Добрый день! Регистратура центра отделения номер один. Здравствуйте!

- Здравствуйте, т.к. я не давал разрешения на рекламу, отключите, пожалуйста, рассылку спама на мой номер».

Согласно информации, представленной ПАО «Вымпел-Коммуникаций» на запрос информации в Курганское УФАС России (вх. № 1526 от 21.04.2021), установлено, что номер +79661404923, с которого осуществлен звонок на абонентский номер заявителя +79169231008, выделен ООО «Медстарт» на основании договора на оказание услуг «Билайн» №782008332 от 22.01.2021. Вызов был осуществлен через транк мобильной карусели. У заявителя на экране отобразился номер +79661404923, фактическая детализация по этому вызову находится на номере +79697262344, который также выделен ООО «Медстарт» на основании договора на оказание услуг связи «Билайн» № 782147251 от 25.01.2021.

ООО «Медстарт» в письме (исх. № 236 от 10.05.2020, вх. № 1722 от 11.05.2021) указало, что не распространяет рекламу медицинских услуг, звонков с целью рекламы не осуществляет, звонок мог носить ошибочный разовый характер, номер +79661404923 не принадлежит ООО «Медстарт», просят производство по делу в виду малозначительности прекратить либо передать дело территориальному органу Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица.

Решением УФАС по Курганской области по делу № 045/05/18-21/2021 от 17.06.2021 установлено, что нежелательный звонок, осуществленный 30.03.2021 года 18 часов 17 минут посредством телефонной связи с номера +79661404923 на номер заявителя +79169231008 в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, направлен на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей (т.1 л.д. 88-90).

Указанное решение направлено антимонопольным органом в адрес ООО «Медстарт» электронной почтой и письмом исх. №ЭП-2766 от 02.07.2021, что подтверждается почтовым уведомлением (т.1 л.д. 94).

В результате проверки фактов, изложенных в заявлении, УФАС по Курганской области вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 045/04/14.3-183/2021 и проведении административного расследования от 03.11.2021 (т.1 л.д. 97-100). Указанное определение направлено в адрес «Медстарт» электронной почтой (т.1 л.д. 101).

Усмотрев в действиях ООО «Медстарт» признаки состава правонарушения, предусмотренного частями 1,5 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – Кодекс) должностное лицо УФАС по Курганской области 21.10.2021 составило в отношении ООО «Медстарт» протокол по делу № 045/04/14.3-183/2021 об административном правонарушении (т.1 л.д. 111-113). Указный протокол направлен в адрес ООО «Медстарт» электронной почтой и письмом, что подтверждается почтовым уведомлением (т.1 л.д. 115-117).

Определением УФАС по Курганской области от 11.03.2022 назначено дело №045/04/14.3-183/2021 об административном правонарушении на 25.03.2022 на 11 час. 00 мин. (т.1 л.д. 118). Указанное определение направлено в адрес «Медстарт» электронной почтой (т.1 л.д. 119).

ООО «Медстарт» в письменных пояснениях (исх. № 132 от 24.03.2022) указало, что не распространяет рекламу медицинских услуг, звонков с целью рекламы не осуществляет, звонок мог носить ошибочный разовый характер, просят производство по делу в виду малозначительности прекратить либо передать дело территориальному органу Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица.

Согласно сообщению Департамента здравоохранения города Москвы в Едином реестре лицензий АИС Росздавнадзора зарегистрирована лицензия № ЛО-77-01-020921 от 18.12.2020, статус – действует бессрочно, предоставленная ООО «Медстарт» на работы (услуги) по мануальной терапии, остеопатии, сердечно-сосудистой хирургии, травматологии и ортопедии, ультразвуковой диагностике, хирургии, неврологии. Указанной лицензией не разрешены работы (услуги) по урологии, стоматологии, стоматологии профилактической, ортодонтии, что стоматологии общей практики, стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической и стоматологии хирургической.

25.03.2022 заместителем руководителя УФАС по Курганской области в отсутствие законного представителя ООО «Медстарт», извещенного надлежащим образом, вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 045/04/14.3-183/2021 о признании ООО «Медстарт» виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частями 1, 5 статьи 14.3 Кодекса, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, ООО «Медстарт» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало, а также применялось средство выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспросгранитель несет ответственность за нарушение требований части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, Заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

Ответственность за невыполнение требований, установленных частями 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ФИО2 в заявлении, направленном в УФАС по Курганской области, указал, что не давал согласия на получение телефонного звонка рекламного характера.

Таким образом, виновные действия юридического лица - ООО «МЕДСТАРТ» состоят в распространении на телефонный номер +79169231008 рекламы следующего содержания:

«Здравствуйте, стоматология приглашает на бесплатную панорамную 3D-томографию и процедуру фторирования зубов. Предложение только для граждан Российской Федерации от 25 лет. Если вы хотите записаться нажмите любую цифру» поступившей 30.08.2021 в 18:17 с телефонного номера +79661404923, что нарушает части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу части 5 статьи 14.3 Кодекса нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Указанные отношения регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

 Статьей 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4), рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5), рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама товаров, товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ  реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение указанных требований несет рекламодатель и рекламораспространитель

В рассматриваемом случае анализ содержания телефонного звонка, совершенного ООО «Медстарт» 30.03.2021 в 18 час. 17 мин. в адрес ФИО2, позволяет сделать вывод о том, что переданное последнему текстовое сообщение (информация) обладает всеми признаками рекламы: распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (медицинским услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как уже выше было указано, ФИО2 в заявлении, направленном в УФАС по Курганской области, указал, что не давал согласия на получение телефонного звонка рекламного характера.

Анализ Номенклатуры медицинских услуг, утвержденной приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н, свидетельствует о том, что медицинские услуги, о которых идет речь в нежелательном рекламном звонке, в Номенклатуре отсутствуют, при этом указаны следующие наименования согласно перечню медицинских услуг под которые подпадают рекламируемые услуги: 064 - стоматология детская, 065 - стоматология терапевтическая и стоматология общей практики, 066 - стоматология ортопедическая, 067 - стоматология хирургическая, кроме того, в перечне представлен широкий перечень медицинских исследований под различными наименованиями.

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг и должна распространяться с учётом требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

К тому же рассматриваемая реклама не сопровождалась предупреждением о необходимости получения консультации специалиста и наличии противопоказаний к применению и использованию медицинской услуги, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с п. 7 ст. 7 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно информации, полученной с официального сайта Федеральнойслужбы по надзору в сфере здравоохранения https://roszdravnadzor.gov.ru/services/licenses, у ООО «Медстарт» имеется лицензия ЛО-77-01-020921 от 18.12.2020.

Вместе с тем, Департаментом здравоохранения города Москвы указано, что указанной лицензией ООО «Медстарт» не разрешены работы (услуги) по стоматологии, стоматологии профилактической, ортодонтии, стоматологии общей практики, стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической и стоматологии хирургической.

Таким образом, рекламирование ООО «Медстарт» медицинских услуг было осуществлено без наличия соответствующей лицензии, что указывает на нарушение п. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

ООО «Медстарт» является продавцом услуги и, следовательно, рекламодателем и рекламораспространителем.

Несоблюдение ООО «Медстарт» требований пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств и образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса.

Статья 1.5 Кодекса устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, в материалы дела не представлено.

Изложенное свидетельствует о наличии в деянии заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса.

Оспариваемое постановление принято в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя УФАС по Курганской области не допущено и судом не установлено. 

Доводы ООО «Медстарт» относительно того, что звонок мог носить ошибочный характер, мог быть осуществлен недобросовестным сотрудником, судом отклоняются исходя из следующего.

Согласно информации, представленной ПАО «Вымпел-Коммуникаций» на запрос информации в Курганское УФАС России (вх. № 1526 от 21.04.2021), номер +79661404923, с которого совершен звонок ФИО2, выделен ООО «МЕДСТАРТ» на основании договора на оказание услуг «Билайн» № 782008332 от 22.01.2021. Вызов был осуществлен через транк мобильной карусели. У заявителя на экране отобразился номер +79661404923, фактическая детализация по этому вызову находится на номере +79697262344, который также выделен ООО «МЕДСТАРТ» на основании договора на оказание услуг связи «Билайн» № 782147251 от 25.01.2021 (т.1 л.д. 17-36 рекламного дела). Также факт звонка подтверждается детализацией звонков по данным оператора связи ПАО «Вымпел-Коммуникации».

Нежелательный рекламный звонок, осуществленный 30.03.2021 в 18 час. 17 мин. посредством телефонной связи с номера +79661404923 (+79697262344) на номер заявителя +79169231008 в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, направлен на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей.

Кроме того, в материалах дела имеется СD-диск с записью телефонного разговора спорного звонка 30.03.2021.

Так запись, телефонного разговора предоставленного абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набор абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание). 

Из указанного следует, что вышеуказанная реклама распространялась посредством использования телефонной связи (электросвязи) с нарушением ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе.

Таким образом, вина в совершении правонарушения юридического лица выражается в непринятии данным лицом всех мер, необходимых для обеспечения соблюдения установленных правил и норм законодательства. Кроме того, важной составляющей при установлении вины в совершении административного правонарушения будет являться отсутствие объективных препятствий для надлежащего исполнения возложенной законодательством обязанности на юридическое лицо.

Из материалов дела также следует, что постановлением по делу №045/04/14.3-196/2021 от 25.03.2022 генеральный директор ООО «Медстарт» ФИО4 была привлечена к административной ответственности за административное правонарушение, административная ответственность за которое установлена ч. 1, 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно сведением из общедоступных источников сети интернет (https://zachestnyibiznes.ru/company, https://www.rusprofile.ru) количество работников в штате ООО «Медстарт» составляет 17 человек.

Доказательств того, что звонок в адрес ФИО2 30.03.2021 18 час. 17 мин. совершил именно генеральный директор ООО «Медстарт» ФИО4 заявителем не представлено.

Определением суда от 28.06.2022 заявителю предлагалось представить доказательства принятия возможных мер с целью недопущения совершения правонарушения, с учетом привлечения к административной ответственности должностного лица по спорному факту. Однако, определение суда заявителем не исполнено, указанных доказательств не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

У ООО «Медстарт» имелась возможность не нарушать требования действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, однако лицо допустило указанное нарушение. Таким образом, довод заявителя об отсутствии умысла в своих действиях отклоняется как несостоятельный.

Ссылка ООО «Медстарт» на рассмотрение дела об административном правонарушении с нарушением правил территориальной компетенции рассмотрена и не принимается с учетом положения части 2 статьи 29.5 Кодекса, содержащей исключение из общего правила определения территориальной подведомственности.

Относительно довода ООО «Медстарт» о несоразмерности правонарушения назначенным Постановлением административным штрафом в размере 200 000 руб. суд отмечает, что в действиях заявителя содержатся нарушения п. 7 ст. 7, ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе, подразумевающие административную ответственность по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, подразумевающие административную ответственность по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, при этом наказание подлежит назначению по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ как более строгое (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5).

При этом, нарушение ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, Курганское УФАС России при вынесении Постановления назначило административное наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Иные доводы заявителя не нашли своего подтверждения в ходе исследования доказательств по данному делу и основаны на ошибочном толковании требований законодательства, подлежащего применению в рассматриваемом случае.

По смыслу правовой позиции, выраженной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП 5 РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления только в том случае, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Событие административного правонарушения подтверждено материалами дела. 

Обществом не представлено доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, позволяющих с учётом положений пунктов 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» признать правонарушение малозначительным, ограничившись устным замечанием. 

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данной категории правонарушений заключается, в том числе в пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей в части соблюдения антимонопольного законодательства. 

При таких обстоятельствах, суд не находит основания для признания вменённого правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 3.2. КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 5 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применению не подлежат.

Основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ судом не установлены.

Суд приходит к выводу, что заявителю правомерно была определена сумма штрафа в размере 200 000 руб., в минимальном размере санкции части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, в настоящем случае, суд считает возможным назначить Обществу наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, исходя из следующего.

Так, Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, в частности, введена в действие с 06.04.2022 ст. 4.1.2 КоАП РФ, устанавливающая особенности назначения наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

Согласно ч. 1 ст. 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с ч. 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица (часть 3 статьи 4.1.2 КоАП РФ).

Между тем, судом в настоящем случае установлено и административным органом не опровергнуто, что ООО «Медстарт включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства 10.11.2020 (категория: микропредприятие), а потому на него в настоящем случае распространяются нормоположения ст. 4.1.2 КоАП РФ.

Санкцией ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрено назначение наказания в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ; наказание должно быть назначено Обществу в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица (то есть в размере от 100000 руб. до 250000 руб.).

В силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Исходя из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения", в целях реализации положений ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

В то же время, при оценке фактических обстоятельств совершения правонарушения и его последствий суд обращает внимание на то обстоятельство, что Общество впервые привлекается к ответственности за допущенное нарушение в сфере законодательства о рекламе, добровольно без применения мер административного принуждения исполнило выданное контрольным органом предписание (что самостоятельно констатировано последним в оспариваемом постановлении), а допущенное правонарушение не повлекло за собой серьезных неблагоприятных последствий для рассматриваемых правоотношений.

Таким образом, с учетом характера совершенного административного правонарушения, суд полагает возможным снижение штрафа, предусмотренного минимальной санкций ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, и назначение наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

По мнению суда назначенное обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и

обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из системного толкования части 2 статьи 1.7, пункта 2 статьи 31.7, статьи 31.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также разъяснений, содержащихся в пункте 33.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения», следует, что после принятия закона, исключающего административную ответственность за содеянное правонарушение, иным образом улучшающее положение лица, привлеченного к административной ответственности, неисполненное (полностью или в части) к моменту вступления в силу такого закона постановление о назначении административного наказания исполнению не подлежит.

При этом положения пункта 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возлагают на судью, орган, должностное лицо, вынесших постановление о назначении административного наказания, обязанность совершить соответствующие действия по прекращению исполнения этого постановления независимо от обращения лица, привлеченного к административной  ответственности, с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 167, 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд 

решил:

в удовлетворении заявления отказать.

Признать постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/04/14.3-183/2021 от 25.03.2022 не подлежащим исполнению в части взыскания штрафа в размере, превышающем 100 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Ю.А. Лунева