Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-63592/2017

Дело № А40-150752/17

г. Москва

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КЕС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2017 по делу №А40-150752/17, принятое судьей Лежневой О.Ю. (29-1436)

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АКВАПРОМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.10.2014) к ООО "КЕС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> дата регистрации 18.11.2010) о взыскании денежных средств в размере 2 017 264,55 руб., в том числе задолженности в размере 1 224 027,40 руб. по договору строительного подряда от 27.06.2016 г. № 27/06, процентов за период с 30.06.2016г. по 03.07.2017 г. в размере 793 237,15 руб., процентов за период с 04.07.2017г. по день фактической оплаты задолженности за каждый день просрочки исходя из 0,1 % от суммы задолженности, а также госпошлины в размере 33 086 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  08.07.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  01.02.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АКВАПРОМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.10.2014) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КЕС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> дата регистрации 18.11.2010) (далее – Ответчик) о взыскании денежных средств в размере 2 017 264,55 руб., в том числе задолженности в размере 1 224 027,40 руб. по договору строительного подряда от 27.06.2016 г. № 27/06, процентов за период с 30.06.2016г. по 03.07.2017 г. в размере 793 237,15 руб., процентов за период с 04.07.2017г. по день фактической оплаты задолженности за каждый день просрочки исходя из 0,1 % от суммы задолженности, а также госпошлины в размере 33 086 руб.     

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 исковые требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. 

В судебном заседании ответчик указал, что просит отменить решение полностью, в том числе, в части применения ст. 333 ГК РФ. На вопрос суда ответчик пояснил, что считает, что должна быть применена ставка, установленная договором. 

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27 июня 2016 года между ООО «КЕС» (Заказчик) и ООО «Аквапромстрой» (Подрядчик) был заключен Договор строительного подряда №27/06 согласно условиям которого Подрядчик обязуется выполнить на объекте (Фабрика «Марс» по производству кормов для домашних животных, адрес объекта: Ростовская область, Аксаискии район, около ст. Грушевская) комплекс строительных работ по устройству наружных инженерных сетей В2, В5, К1, К2, включая все сопутствующие работы, в соответствии с Техническим заданием, Сметой, Графиком этапов работ и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке, установленном настоящим договором.

Результатом работ является надлежащее выполнение Подрядчиком всего комплекса работ, что подтверждается подписанными Сторонами Актом окончательной сдачи-приемки работ (п.2.1. Договора); ежемесячно, не позднее 22 числа, каждого месяца, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о выполнении определенного объема работ. Одновременно с уведомлением, Подрядчик направляет Заказчику следующие документы: Акт о приемке выполненных работ (КС-2); Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3): Счет-справку: Исполнительную документацию на выполненный объем работ (п. 5.5. Договора); оплата строительно-монтажных работ производится, после выполнения Подрядчиком определенного объема работ и подтверждения таких работ Заказчиком, в течение 39 (тридцати девяти) дней с момента подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) с зачетом ранее выплаченного аванса и сумма гарантийного удержания (4.13.4. Договора); с каждого представленного к оплате Акта о приемке выполненных работ (КС-2), Заказчик производит гарантийное удержание 10% от цены указанных в таком акте работ. Итоговая сумма в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), предоставляемой одновременно с актом о приемке выполненных работы (КС-2), указывается с учетом удерживаемой суммы (10%).

Удержание Заказчиком сумм гарантийного удержания производится в момент оплаты представленных актов о приемке выполненных работ (п.4.4. Договора).

При отсутствии у Заказчика претензии к качеству выполненных подрядчиком работ, сумма гарантийного удержания подлежит возврату Подрядчику в следующем порядке: 5% от удержанной суммы Заказчик обязуется вернуть Подрядчику после выполнения всех работ и подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ; остальная часть удерживаемой суммы (5%) Заказчик обязуется вернуть Подрядчику после окончания гарантийного срока (п. 4.5. Договора): выплата гарантийного удержания в порядке, установленном в порядке 4.5. производится Заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента предоставления Подрядчиком счета (4.6. Договора).

В соответствии с Дополнительным соглашением №3 от 26.12.2016г. к Договору строительного подряда №27/06, пункт 4.1. Договора подряда изложен в следующей редакции: Цена всех работ согласно Смете составляет 24 480 547 рублей 85 копеек, в том числе НДС 18% -3 734 320 рублей 86 копеек.

По спорному Договору Подрядчиком были выполнены, а Заказчиком приняты работы па общую сумму 24 480 547 рублей 85 копеек, что подтверждается Актами выполненных работ №1-6 формы (КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат №1-6 (формы КС-3).

По состоянию на день подачи искового заявления на счет Подрядчика поступила сумма в размере 22 032 493.05руб., т.е. с учетом вычета в размере 10% гарантийного удержания.

Поскольку возврат гарантийного удержания в размере 5% производится в течение 10 (десяти) дней после выполнения всех работ и подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ, Подрядчик письмом №410 от 29.12.2016г. уведомил Заказчика о выполнении работ и направил в его адрес все подтверждающие документы, предусмотренные Договором подряда, в т. ч. Акт окончательной сдачи-приемки работ.

Заказчик от подписания Акта окончательной сдачи-приемки работ уклонился, гарантийное удержание в размере 5% , составляющее 1 224 027,40 рублей не выплачено.

29 декабря 2016 года, в соответствии с п. 5.5.5 Договора подряда, Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено уведомление о готовности к окончательной сдаче-приемке работ, с приложением всех подтверждающих документов, предусмотренных Договором подряда.

В соответствии с п. 5.5.6. Договора подряда после получения уведомления Подрядчика о готовности к сдаче результата работ, Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней, совместно с представителем Подрядчика осуществляет приемку выполненных работ.

Согласно п. 5.3.3. Договора подряда в случае Обнаружения Заказчиком недостатков в выполненных Подрядчиком работах или представленной документации, Заказчик, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения указанных в п. 5.5.1 Договора документов, направляет письменный мотивированный отказ от подписания КС-2 и КС-3 и не оплачивает заявленные в них работы.

Как видно из представленных Актов выполненных работ №1-6 (формы КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат №1-6 (формы КС-3). работы были приняты Подрядчиком без замечаний и возражений. В дальнейшем претензии по объему и качеству выполненных работ ответчиком не заявлялись.

Следовательно, после принятия работ, у Заказчика появилась обязанность по возврату Подрядчику гарантийного удержания в размере 5% от общей суммы договора, что составляет 1 224 027,40 рублей.

7 июля 2017 года в адрес Ответчика была направлена претензия о погашении задолженности. Однако Ответчиком задолженность так и не была погашена.

Требование истца о взыскании долга в размере 1 224 027,40 рублей признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с п. 10.8 договора, в случае несвоевременной оплаты работ, подрядчик вправе письменно потребовать от Заказчика выплаты пени, в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости неоплаченных работ.

Истцом представлен расчет неустойки в размере 793 237,15 руб. за период с 30.06.2016г. по 03.07.2017 г.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан арифметически и методологически выполненным верно.

Требование истца о взыскании неустойки в размере 793 237,15 руб. признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Требование истца о взыскании неустойки за период с 04.07.2017г. по день фактической оплаты задолженности за каждый день просрочки исходя из 0,1 % от суммы задолженности, признан судом первой инстанции подлежащим удовлетворению за период с 04.07.2017 г. по дату фактического возврата денежных средств, по ключевой ставке ЦБ РФ на дату платежа, поскольку в соответствии с п.65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.16г. №7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). При этом суд посчитал, необходимым уменьшить размер неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Указанная позиция суда первой инстанция судебной коллегией признается неверной, а решение суда от 18.10.2017 подлежит изменению в части применения ст. 333 ГК РФ по следующим основаниям.

В судебном заседании от 16.01.2018 суд уточнил у ответчика, в какой части им обжаловано решение, на что ответчик дал категорический ответ, что он не согласен с решением от 18.10.2017 полностью и просит полностью его отменить.

Аналогичную позицию ответчик озвучил и в судебном заседании от 17.01.2018.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного судом произведена проверка обжалуемого судебного акта полностью.

Согласно п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Судом установлено, что ответчиком не было заявлено о снижении неустойки или ее несоразмерности, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 11.10.2017.

Из вышесказанного судебная коллегия делает вывод, что судом первой инстанции необоснованно была снижена неустойка, начисленная на будущий период, в связи с чем решение суда подлежит отмене в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции признает необоснованными по следующим основаниям.

Довод ответчика о том, что истцом не доказан факт выполнения работ судом не принимается в силу следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом  подрядчику.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Ответчик осуществил приемку работ, по результатам приемки, между сторонами были подписаны акты по форме КС-2 и КС-3, приобщённые в копиях к материалам дела.

Применение унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфином Росси от 29 июля 1998 г. № 34н.

Унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100, вводятся в действие с 1 января 2000 г.

Ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации, распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

С 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

При этом, исходя из части 4 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным руководителем экономического субъекта.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Поскольку акты приемки выполненных работ подписаны заказчиком без замечаний, претензий к объему, качеству, стоимости работ заказчик не предъявлял, доказательств обратного в материалы дела не представлено, суд первой инстанции обоснованно признал факт надлежащего выполнения работ подрядчиком доказанным.

Довод ответчика о том, что истцом не была передана ответчику исполнительная документация, судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно п. 5.3.4 договора в случае, если заказчику не передан или передан не полный комплект исполнительной документации, заказчик вправе не принимать работы, отказать в подписании актов о приемке выполненных работ и не оплачивать заявленные в акте работы до момента передачи недостающей документации.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Акты были подписаны между сторонами без замечаний, о чем указывалось выше. 

Заказчик должен доказать не только факт возникновения обязанности подрядчика передать информационную документацию из условий договора или характера работ, но и невозможность использования результата работы для целей, указанных в договоре без информационной документации.

Апеллянтом не представлены доказательства того, что не передача исполнительной документации препятствует эксплуатации результата работ. 

Суд первой инстанции установил, что все предусмотренные договором работы истцом были выполнены и при доказанности их выполнения и приемки ответчиком, не может свидетельствовать о наличии оснований для недоплаты стоимости выполненных работ. 

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, учитывая, что истцом исполнены обязательства по выполнению работ, которые были приняты ответчиком, закон не предусматривает последствий непредставления подобных сведений, с учетом того, что в соответствии со статьей 726 кодекса заказчик вправе потребовать от подрядчика передачи информации, касающейся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, доводы жалобы подлежат отклонению.

Аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.2010 по делу № А70-3690/2009.

 Довод ответчика о не согласии с расчетом неустойки истца, судом отклоняется в силу следующего.

Согласно п. 4.13.4. Договора подряда оплата строительно-монтажных работ производится, после выполнения Подрядчиком определенного объема работ и подтверждения таких работ Заказчиком, в течение 39 (тридцати девяти) дней с момента подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) с зачетом ранее выплаченного аванса и сумма гарантийного удержания.

Кроме этого п. 4.6. Договора подряда предусмотрено, что выплата гарантийного удержания в порядке, установленном в порядке 4.5., производится Заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента предоставления Подрядчиком счета.

Судами обеих инстанции установлено, что истцом был произведен расчет неустойки в соответствии с условиями договора, расчет судами проверен и признан верным.

Довод ответчика, касающийся не согласия с взыскание с него госпошлины судом отклоняется, поскольку в силу ст. 102, 106, 110 АПК РФ государственная пошлина относится на ту сторону, в пользу которой принят судебный акт.

Указание ответчика на нарушение истцом порядка сдачи работ, судом не принимается, поскольку работы были фактически сданы и приняты заказчиком, что подтверждается материалами дела.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 подлежит изменению в части применения ст. 333 ГК РФ, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017  по делу № А40-150752/17 изменить в части отказа в  удовлетворении исковых требований и применения ст. 333 ГК РФ.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КЕС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> дата регистрации 18.11.2010) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АКВАПРОМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.10.2014) сумму проценты, начисленные на сумму задолженности по договору строительного подряда №27/06 от 27.06.2017г. за период с 04.07.2017 г. по дату фактического возврата денежных средств, за каждый день просрочки исходя из 0,1 % от суммы задолженности.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017  по делу № А40-150752/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиА.Л. Фриев

Е.В. Бодрова