ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55327/2023

Дело № А40-92247/23

г. Москва

18 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу № А40-92247/23

по заявлению 1) АО "РГС"

2) АО "ЧиркейГЭСстрой"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ССМ",

2) АО "РАД"

о признании недействительными решения и предписания от 25.01.2023 года № 223ФЗ21/23

при участии:

от заявителей:

1. ФИО1 по доверенности от 01.06.2023; 2.ФИО1 по доверенности от 20.02.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 21.12.2022;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 удовлетворены требования заявителей,  признаны недействительными решение и предписание ФАС России от 25.01.2023 № 223ФЗ-21/23.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель АО "РГС", АО "ЧиркейГЭСстрой" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, в ФАС России поступила жалоба ООО «ССМ» на действия АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС» при проведении конкурса на право заключения договора на право выполнения работ «Гидромеханическое оборудование и металлоконструкции для ГАЭС Каскада Кубанских ГЭС. Изготовление, поставка, шефмонтаж и пусконаладка» для нужд АО «ЧиркейГЭСстрой» (лот № 0052-КС ДОХ-2022-ЧГЭС), в которой общество оспорило правомерность принятого закупочной комиссией решения об отклонении его заявки от участия в закупке. По иным основаниям действия заказчика, организатора закупки ООО «ССМ» не обжаловались.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 25.01.2023 № 223ФЗ-21/23 признать жалобу обоснованной, поскольку антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии законодательству положений документации о закупке, предъявляющих к участникам требование о наличии материально-технических ресурсов, и, как следствие, об отсутствии оснований у закупочной комиссии оснований для отклонения от участия в закупке заявки ООО «СММ».

Действия АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС» признаны нарушающими часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон № 223-ФЗ), в связи с чем АО «ЧиркейГЭСстрой» и АО «РГС» предписано отменить составленные в ходе закупки протоколы, вернуть поданные на участие в закупке заявки, внести в документацию о закупке изменения и продолжить проведение закупки на измененных условиях.

В соответствии со статьей 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрениекоторых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом № 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, также разъяснено, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО «СММ» ФАС России вышло за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом № 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения ФАС России в части установленных нарушений.

Проверка действий заказчика, организатора закупки по процедуре главы 9 Закона о защите конкуренции на предмет соблюдения запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, ФАС России не проводилась.

Ссылка антимонопольного органа в решении на часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в обоснование наличия компетенции принять к рассмотрению жалобу участника, а также принимать решения и выдавать предписания, необходимые для восстановления нарушенных прав участника, не исключает обязанность соблюдения установленных частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ ограничений пределов рассмотрения жалобы.

Выводы ФАС России о том, что антимонопольный орган вправе по собственной инициативе дать оценку положениям документации о закупке с цельюустановления причинно-следственной связи между положениями документации о закупке и основанием отклонения заявки, не может быть признано правомерным, поскольку подобное толкование приведенных правовых норм позволяет антимонопольному органу произвольно расширять пределы проверки самостоятельно определяя предмет обжалования, что нивелирует указанный запрет и противоречит правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ о пределах проверки, проводимой антимонопольным органом при рассмотрении жалоб в рамках Закона № 223-ФЗ.

Предусмотренный Законом № 223-ФЗ механизм оспаривания в административном порядке действий (бездействия) заказчика позволяет участникам самостоятельно определить предмет жалобы, соответственно, при наличии в документации о закупке положений, нарушающих, по мнению заявителя, законодательство, он вправе обжаловать их в антимонопольный орган.

В данном случае никто из участников положения документации о закупке не оспаривал, не считал, что их применение создает неоправданные препятствия для участия в закупке либо иным образом нарушает права участников, в связи с чем самостоятельное вмешательство антимонопольного органа в процесс закупки с целью оценки документации о закупке свидетельствует о злоупотреблении контрольным органом своими полномочиями.

В пункте 2.4 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-0 разъяснено, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. К числу указанных гарантий, вытекающих из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации отнес право лица знать, в чем его обвиняют, представлять возражения и доказательства на обвинения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Из взаимосвязанного содержания частей 11, 13, 15.2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует обязанность антимонопольного органа обеспечить открытость процесса рассмотрения жалоб на действия заказчика/организатора закупки, предусматривающая уведомление участников рассмотрения о дате, времени и месте рассмотрения жалобы, о содержании жалобы, о раскрытии заказчиком/организатором закупки возражений на жалобу. Антимонопольный орган в случае необходимости направляет заказчику/организатору закупки запросы о представлении дополнительных сведений и документов для рассмотрения жалобы.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом может повлечь признание в действиях (бездействии) заказчика, закупочной комиссии, организатора закупки нарушение законодательства и, как следствие, возложение на виновное лицо обязанности устранить допущенные нарушения, что является формой публично-правовой ответственности и предполагает соблюдения процессуальных гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В связи с этим арбитражный суд обоснованно заключил, что при выявлении в действиях  заказчика/организатора  закупки  нарушений,   которые  не  входили  в предмет жалобы участника закупки, антимонопольный орган как минимум должен раскрыть подобные нарушения участникам рассмотрения, выслушать их возражения, при необходимости получить дополнительные материалы и, с учетом всех обстоятельств, принять законное и обоснованное решение.

При рассмотрении жалобы ООО «СММ» вопрос о несоответствии отдельных положений документации о закупке законодательству ФАС России на обсуждение не выносился, запросы заказчику/организатору закупки по указанному вопросу не направлялись, что лишило его возможности представить возражения и пояснения в защиту своих интересов.

Наличие у заказчика/организатора закупки возможности ознакомиться с принятыми ФАС России решением, предписанием и обжаловать их в судебном порядке, не исключает обязанность административного органа обеспечить фундаментальные права всех участников рассмотрения, в противном случае такие ненормативные акты не могут быть признаны законными.

Поскольку участником закупки обжаловано только его отстранение от закупки и в жалобе не ставился вопрос о неправомерности предъявленных к участникам требований, антимонопольный орган обязан был оценить правомерность оспоренного участником решения закупочной комиссии применительно к объявленным условиям закупки и представленной участником заявки, а не оценивать положения документации о закупке, к содержанию которых претензии участниками не предъявлялись.

Необходимо отметить, что вмененное заказчику и организатору закупки нарушение основано на проведенной оценке законности не оспоренных участниками положений документации о закупке, а не на оценке соответствия либо несоответствия фактического содержания заявки ООО «СММ» требованиям документации о закупке, от которой антимонопольный орган уклонился.

Ссылка апеллянта на то, что им исследовались подпункт «б» пункта 4.9.6 документации о закупке, инструкция по подготовке заявок, не отвечает действительному содержанию мотивировочной части оспариваемого ненормативного акта, на страницах 5, 6, 7 которого дана оценка требованию к наличию у участника закупки материально-технических ресурсов и сделан вывод о неправомерности подобного требования (подразделом 10.2 раздела 10 документации о закупке, пункт 7.1.5 таблицы 1 раздела 7 технических требований документации о закупке).

В связи с этим арбитражный суд обоснованно пришел к выводу о несоответствии законодательству оспоренных решения и предписания ФАС России в части выводов о нарушении АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС» пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ при установлении в документации о закупке требования о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов (пункт 7.1.5 таблицы 1 раздела 7 технических требований документации о закупке).

Доводы ФАС России о том, что арбитражным судом не проверены и не оценены выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком, организатором закупки части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при отклонении заявки ООО «ССМ» от участия в закупке не свидетельствуют о незаконности принятого арбитражным судом решения, учитывая, что указанные выводы основаны на нарушении пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, установленном за пределами доводов жалобы и признанном    судом    незаконным.    Оценка    доводов    жалобы    ООО    «ССМ» применительно к представленным в составе заявки документам антимонопольным органом не осуществлялась и в решении по результатам рассмотрения жалобы не отражена. Антимонопольный орган фактически устранился от рассмотрения жалобы по существу, ограничившись выводом о неправомерности требования к участникам о наличии материально-технических ресурсов и необоснованности отклонения заявки ООО «ССМ» по причине не подтверждения наличия требуемых ресурсов.

Утверждение ФАС России о том, что заявка ООО «ССМ» отклонена от участия в закупке со ссылкой на СТО 36-136-86, сведения о котором в документации о закупке отсутствуют, не может быть признано обоснованным, учитывая, что основанием для отклонения заявки послужило отсутствие у участника закупки вспомогательного газорезательного оборудования, а не несоответствие участника требованиям СТО. В протоколе рассмотрения заявок приведена ссылка на указанный стандарт в обоснование вывода об указании участником в справке о материально-технических ресурсах оборудования, не относящегося к газорезательному оборудованию.

С учетом установленного арбитражным судом нарушения при вынесении ФАС России оспоренных ненормативных актов, а также отсутствие в решении антимонопольного органа оценки доводов жалобы ООО «СММ» применительно к фактическим обстоятельствам, послужившим основанием отклонения заявки общества, приведенное в апелляционной жалобе обоснование допущенного заказчиком, организатором закупки нарушения Закона № 223-ФЗ не имеет правового значения для разрешения спора.

Оспариваемые решение и предписание приняты с нарушением процедуры, установленной частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, положенные в основу решения и предписания выводы не соответствуют Закону № 223-ФЗ, нарушают права и законные интересы АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС», возлагают на заказчика, организатора закупки обязанность совершения действий, которые фактически не основаны на законодательстве, противоречат их экономическим интересам и могут повлечь негативные правовые последствия в следствие ненадлежащего отбора контрагента.

Решение и предписание с выводами о допущенном АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС» нарушении в соответствии с частью 22 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции размещены в публичном доступе на официальном сайте антимонопольного органа в сети интернет и доступны неограниченному кругу лиц, что формирует негативное мнение об АО «ЧиркейГЭСстрой», АО «РГС» как заказчике, организаторе закупке в рамках Закона № 223-ФЗ, безосновательно ставит под сомнение их компетенцию и профессионализм в лице уполномоченного публичного органа, что наносит ущерб их деловой репутации, соответственно, нарушает право заказчика, организатора закупки на «доброе имя» (статьи 150, 152 ГК РФ).

Содержащиеся в указанных ненормативных актах выводы о противоправном поведении заказчика и организатора закупки сделаны в условиях нарушения контролирующим органом административной процедуры рассмотрения жалоб, влекут риск привлечения заказчика, организатора закупки к административной ответственности в соответствии со статьей 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, негативно влияют на предпринимательскую и хозяйственную деятельность обществ,  в частности на принятие контрагентами решения о заключении с обществами договоров, определение финансовыми кредитными организациями кредитных лимитов, учитывающих многофакторную оценку соответствия деятельности компании законодательству.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания ненормативного акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поскольку арбитражным судом первой инстанции при разрешении спора установлено наличие совокупности указанных условий, а также учитывая, что вопреки требованиям части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органов не доказано соответствие оспоренных ненормативных актов законодательству, решение и предписание ФАС России обоснованно признаны недействительными. При этом судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не допущено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом норм материального права, направлены на иную оценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых им доказательств, что не является основанием для изменения либо отмены состоявшегося судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2023 по делу № А40-92247/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Д.Е. Лепихин 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.