АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА 

_____________________________________________________________ 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов, 

вступивших в законную силу

Дело № А83-9413/2021

г.Калуга

2 сентября 2022 года

Резолютивная часть объявлена 30 августа 2022 г. Полный текст постановления изготовлен 2 сентября 2022 г. 

Арбитражный суд Центрального округа в составе: 

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,  судей Ключниковой Н.В., Леоновой Л.В.,  

при участии представителей: 

от администрации города Керчи Республики Крым (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, ул.Кирова, д.17, г.Керчь, 

<

...>) – не  явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым  и городу Севастополю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  ул.Александра Невского, д.1, 

<

...>) – не явились, о месте и  времени слушания дела извещены надлежащим образом,  

от общества с ограниченной ответственностью «Бутур» (проспект Гагарина,  д.52, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела  извещены надлежащим образом,  

от общества с ограниченной ответственностью «ВВВ» (ул.Петропавловская,  12, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела  извещены надлежащим образом,  

от индивидуального предпринимателя ФИО1  (Республика Крым) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены  надлежащим образом,  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации  города Керчи Республики Крым на решение Арбитражного суда Республики  Крым от 23.09.2021 и постановление Двадцать первого арбитражного  апелляционного суда от 29.04.2022 по делу № А83-9413/2021,  

у с т а н о в и л:

Администрация города Керчи Республики Крым (далее -  Администрация, организатор торгов) обратилась в Арбитражный суд  Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и  городу Севастополю (далее - Крымское УФАС России, управление,  антимонопольный орган) от 25.03.2021 по делу N 082/10/18.1-69/2021 в части  признания обоснованными первого и четвертого доводов жалобы ООО  "Бутур" о завышении начальной (минимальной) цены предмета аукциона и о  незаконном удержании задатка, о признании недействительным предписания  управления от 25.03.2021 по делу N 082/10/18.1-69/2021.  

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно спора, обществ с ограниченной  ответственностью «Бутур» и «ВВВ», индивидуального предпринимателя  ФИО1  

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 23.09.2021,  оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного  апелляционного суда от 29.04.2022, в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

Не согласившись с решением и постановлением судов первой и  апелляционной инстанций, администрация обратилась в суд округа с  кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты, указывая  на нарушение судами норм материального права и несоответствие выводов  судов обстоятельствам дела.  

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган и ООО  «Бутур» просят отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на законность  судебных актов.  

Участие представителя администрации в судебном заседании  обеспечено в порядке статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) путем использования систем веб- конференции.  

При открытии судом кассационной инстанции судебного заседания с  использованием онлайн-сервиса "Картотека арбитражных дел" представитель  заявителя подключился к каналу связи, однако, впоследствии у него  возникли технические неполадки, в результате которых провести судебное  заседание не представилось возможным.  

В соответствии с положениями части 5 статьи 158 АПК РФ суд  определил отложить судебное заседание на 30.08.2022 на 14 часов 30 мин.,  определение от 25.08.2022 размещено на интернет-сайте арбитражных судов  в Картотеке арбитражный дел.  

Лица, участвующее в деле, надлежащим образом извещены о времени и  месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представителей в  судебное заседание не направили; их отсутствие в соответствии с частью 3  

статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, возражения,  изложенные в отзывах, проверив законность судебных актов по правилам  статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых  судебных актов.  

Как установлено судами, подтверждено материалами дела,  Администрацией принято постановление от 12.02.2021 № 155/1-п о  проведении электронного аукциона на право заключения договора на  установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке,  находящемся в собственности муниципального образования городской округ  Керчь Республики Крым, о создании комиссии по проведению аукциона и  утверждении аукционной документации.  

Аукционная документация разработана Администрацией в  соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"  (далее - Закон о рекламе), Постановлением Совета министров Республики  Крым от 21.10.2014 N 405 "О некоторых вопросах распространения  наружной рекламы, установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и  информации в Республике Крым (далее - постановление № 405), Порядком  организации и проведения аукциона на право заключения договора на  установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке,  здании или ином недвижимом имуществе, находящимся в собственности  муниципального образования городской округ Керчь Республики Крым,  утвержденным решением Керченского городского совета от 28.12.2020   № 343-2/20 (далее - Порядок № 343-2/20), постановлением Администрации от  09.02.2021 N 128/1-п "О внесении изменений в постановление  администрации города Керчи Республики Крым от 26.12.2019 N 3170/1-п "Об  утверждении порядка расчета размера платы по договору на установку и  эксплуатацию рекламных конструкций на земельном участке, здании или  ином недвижимо имуществе, находящемся в собственности муниципального  образования городской округ Керчь Республики Крым" (далее - Порядок  расчета), постановлением Администрации от 12.02.2021 N 153/1-п "Об  утверждении базовой ставки оплаты по договору на установку и  эксплуатацию рекламных конструкций на земельном участке, здании или  ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности  муниципального образования городской округ Керчь Республики Крым",  постановлением Администрации от 02.10.2019 N 2258/1-п "О сроках  заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций  муниципального образования городской округ Керчь Республики Крым".  

15.02.2021 на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещены  извещение о проведении аукциона и аукционная документация.  

Согласно извещению предметом аукциона (лота) является платеж за  право на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной  конструкции на земельном участке, находящемся в собственности  муниципального образования городской округ Керчь (плата по договору за  весь период ее эксплуатации), которое приобретается лицом, предложившим  наиболее высокий размер от общей начальной (минимальной) цены договора,  по 13 лотам.  

Места установки рекламных конструкций определены в соответствии  со схемой размещения рекламных конструкций, утвержденной решениями  Керченского городского совета от 26.02.2018 N 1348-1/18 и от 28.02.2019  N1560-1/19.  

Все лоты - это отдельно стоящие рекламные конструкции, щитовые  конструкции большого формата (тип 1).  

В извещении заказчик указал следующую информацию о лотах: 

-лот N 5: отдельно стоящая щитовая рекламная конструкция с  собственной внешней подсветкой, односторонняя 18 кв. м, общая начальная  (минимальная) цена за право на заключение договора - 90 462,33 руб., срок  действия договора 7 лет;  

-лоты N 1 - 4, 7, 8, 11: отдельно стоящая щитовая рекламная  конструкция с собственной внешней подсветкой, двухсторонняя 36 кв. м,  общая начальная (минимальная) цена за право на заключение договора - 180  924,66 руб., срок действия договора 7 лет;  

-лоты N 6, 9, 10, 12, 13: отдельно стоящая щитовая рекламная  конструкция с собственной внешней подсветкой и возможной технологией  смены изображения, двухсторонняя 36 кв. м, общая начальная (минимальная)  цена за право на заключение договора - 436 803,82 руб., срок действия  договора 10 лет.  

Согласно пункту 5.1 аукционной документации общая начальная  (минимальная) цена за договор равна размеру платы по договору на  установку и эксплуатацию рекламной конструкции за весь период ее  эксплуатации, рассчитанной в соответствии с Порядком расчета размера  платы по договору по следующей формуле: Т=БС х S х П х К1 х К2 х К3, где:  

Т - величина платы за установку и эксплуатацию объекта наружной  рекламы;  

БС - базовая ставка за один квадратный метр площади  информационного поля, утвержденная постановлением Администрации от  12.03.2021 N 153/1-п на 2021 год в размере 1025,65 руб.;  

S - площадь информационного поля объекта рекламы (кв. м), которая  для лотов N 1-4, 6-13 составляет 36 кв. м, для лота N 5 - 18 кв. м;  

П - период установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и  информации (в годах), который для лотов N 1-5, 7, 8, 11 составляет 7 лет, для  лотов N 6, 9, 10, 12,13 - 10 лет;  

К1, К2, К3 - значения повышающих и понижающих коэффициентов к  базовым ставкам оплаты за установку и эксплуатацию рекламной  конструкции (К1- коэффициент, учитывающий тарифную зональность, для  всех лотов он составляет 0,7, так как рекламные конструкции будут  установлены в третьей рекламной зоне; К2 - коэффициент в зависимости от  площади информационного поля - равен для всех лотов 0,8, так как площадь  информационного поля менее 80 кв. м; К3 - коэффициент, применяемый в  случае установки устройства автоматической смены экспозиции типа  призматрон, скролер, равен для лотов N 1-5, 7, 8, 11 - 1, для лотов N 6, 9, 10,  12, 13 - 1,3).  

Пунктом 5.2 аукционной документации предусмотрено, что аукцион  проводится путем повышения общей начальной (минимальной) цены за  договор, указанной в извещении о проведении аукциона на "шаг аукциона",  который устанавливается в размере 5% от общей начальной (минимальной)  цены за договор и составляет: по лотам N 1-4, 7, 8, 11 - 9046,23 руб., по лоту  N 5 - 4 523,12 руб., по лотам N 6, 9, 10, 12, 13 - 4 23,12 руб.  

Согласно пункту 5.3 аукционной документации организатором  аукциона установлено требование о внесении задатка, который составляет  50% от общей начальной (минимальной) цены за договор и должен быть  внесен не позднее даты окончания приема заявок на участие в аукционе18.03.2021, и составляет для лотов N 1-4, 7, 8, 11 - 90 462,33 руб., для лота N  5 - 45 231,17 руб., для лотов N 6, 9, 10, 12, 13 - 218 401,91 руб.  

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом  аукционе от 19.03.2021 N 1/2021 на участие в аукционе подано 10 заявок: на  лот N 5 подана одна заявка - ООО "Бутур", на лоты N 6, 7, 8, 11, 12, 13  поданы заявки ООО "ВВВ", на лоты N 10, 11, 13 поданы заявки ИП  ФИО1 Все заявки допущены аукционной комиссией к участию в  аукционе; по лотам N 1, 2, 3, 4, 9 аукцион признан несостоявшимся, так как  по окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки; по лотам N 5,  6, 7, 8, 10, 12 аукцион признан несостоявшимся и решено заключить договора  на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с единственным  участником; на лоты N 11, 13 решено провести аукцион.  

Протоколом подведения итогов открытого аукциона от 26.03.2021  N1/2021 победителем аукциона по лоту N 11 признан ИП ФИО1, по  лоту N 13 - ООО "ВВВ".  

В Крымское УФАС России 17.03.2018 с жалобой на действия  организатора торгов при проведении открытого аукциона обратился  участник аукциона ООО "Бутур", который, в числе прочего, указал, что  организатор торгов необоснованно завысил по всем 13 лотам начальные  (минимальные) цены предметов аукциона, поскольку начальная цена лота  равна размеру платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной  конструкции за весь период ее эксплуатации, а не за 1 год, что в силу  высокой начальной цены не позволило подать заявки на иные лоты (первый  

довод); организатор торгов незаконно удерживает внесенный задаток  (четвертый довод).  

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган установив, что  начальная минимальная цена предмета аукциона равна размеру платы за  размещение рекламных конструкций за весь срок действия договоров, а не из  расчета один год, пришел к выводу, что организатором торгов размещенная  информация в пункте 5.1 аукционной документации и в пункте 4 извещения  содержит неверно произведенный расчет начальных (минимальных) цен  предметов торгов (платеж за право заключения договора), является  завышенной соответственно в семь и в десять раз, что вводит в заблуждение  потенциальных участников из числа субъектов малого и среднего  предпринимательства относительно ежегодной платы по договорам и  ограничивает конкуренцию на рынке рекламы.  

Учитывая, что предметом торгов является не ежегодная плата, а плата  по договору за весь период эксплуатации рекламной конструкции,  Управление указало, что при заключении договора по результатам  рассматриваемых торгов с победителем задаток должен быть зачтен в  разовый платеж за право заключить договор.  

При этом антимонопольный орган установил, что в аукционной  документации и извещении о проведении аукциона размещена недостоверная  информация, содержащая сведения о том, что ежегодный платеж равен нулю,  в то время как из требований Постановления № 405 следует, что организатор  торгов, проводя аукцион с предметом торга как платеж за право заключения  договора, должен был определить и установить ежегодную плату.  

Управление пришло к выводу, что размещение недостоверной  информации об отсутствии ежегодного платежа по договору и незаконное  удержание задатка победителей является существенным нарушением  порядка организации и проведения аукциона и служит основанием для  отмены торгов.  

Решением Крымского УФАС от 30.03.2021 по делу № 082/10/18.169/2021 жалоба ООО "Бутур" в части спорных доводов признана  обоснованной.  

В порядке пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)  администрации антимонопольным органом выдано предписание, которым  организатору торгов предписано в срок до 15.04.2021 отменить протокол  рассмотрения заявок от 19.03.2021, отменить открытый аукцион по лотам   №№ 1-13, осуществить действия по возврату задатков, разместить  соответствующую информацию на официальном сайте торгов, известить  участников и представить подтверждение об исполнении предписания.  

Во исполнение выданного предписания Администрация  постановлением N 449/11 от 14.04.2021 отменила открытый аукцион по  лотам N 1-13, отменила протокол рассмотрения заявок от 19.03.2021 N 1/2021  

и протокол проведения открытого аукциона от 26.03.2021 N 1/2021, отменила  постановление о проведении аукциона от 12.02.2021 N 155/1-п.  

Договоры по результатам аукциона не заключены в связи с  обжалованием действий организатора торгов.  

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части  признания обоснованными первого и четвертого доводов жалобы общества о  завышении начальной (минимальной) цены предмета аукциона и о  незаконном удержании задатка, Администрация обратилась в арбитражный  суд с требованием о признании решения в этой части незаконным и  признании недействительным предписания.  

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и  апелляционной инстанции исходили из отсутствия оснований,  предусмотренных положениями статей 198,200 АПК РФ, для признания  оспариваемых решения и предписания незаконным, поскольку все  существенные обстоятельства установлены Крымским УФАС на основании  имеющихся в материалах дела доказательств, с учетом рекомендованного в  приложении N 6 Постановления № 450 порядка расчета размера платы по  договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, пришли к  выводу, что при определении начальной (минимальной) цены по договору за  установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы администрация  применила иной временной период в формуле расчета - весь период  эксплуатации объекта наружной рекламы (7 и 10 лет), что повлекло  увеличение начальной (минимальной) цены предмета аукциона по всем 13  лотам.  

Суды приняли во внимание, что положения Федерального закона о  рекламе не устанавливают специальных требований к порядку проведения  торгов, предметом которых является заключение договора на установку и  эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или  ином недвижимом имуществе, находящимся в публичной собственности, а  равно определению начальной цены аукциона на право заключения договора  на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, и относят эти вопросы  к ведению органов местного самоуправления.  

Вместе с тем суды пришли к выводу, что Администрация не вправе  произвольно без учета рекомендованного Постановлением СМ РК N 450  порядка расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию  объектов наружной рекламы на муниципальной собственности,  устанавливать размер платы по такому договору по собственному  усмотрению сразу за весь период эксплуатации, а не из расчета ежегодной  платы, в целях наполняемости бюджета, но в ущерб создания равного  доступа к торгам широкого круга субъектов хозяйствования, в том числе  малого бизнеса, и в ущерб развитию конкурентной среды.  

Поскольку порядок определения начальной цены аукциона на право  заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной законом не  

урегулирован, суды посчитали возможным применить к правоотношениям,  связанным с определением начальной цены аукциона на право заключения  договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции,  основополагающих принципов определения платы за пользование  земельными участками, к числу которых относится, в том числе и арендная  плата, учитывая схожую правовую природу названных правоотношений.  

Применив положения пункта 2 статьи 39.7 Земельного кодекса  Российской Федерации о размере арендной платы за земельный участок,  находящийся в государственной или муниципальной собственности, суды  пришли к выводу о том, что в случае заключения договора по результатам  аукциона начальной ценой предмета аукциона должен являться размер  ежегодной платы за размещение рекламной конструкции, а не за весь период  ее эксплуатации.  

При этом суды учитывали правовой подход, изложенный в  апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от  22.05.2019 N 81-АПА19-7.  

Суды также исходили из того, что администрация, установив  начальную (минимальную) цену предмета аукциона в размере платы за  размещение на земельном участке рекламных конструкций на весь срок  действия договоров и не определив порядок определения годовой платы за  размещение таких рекламных конструкций, как самостоятельный платеж для  победителя аукциона, экономического обоснования такого правового  регулирования в аукционной документации не привела и суду не  представила.  

Суды согласились с антимонопольным органом, который пришел к  выводу о том, что действия организатора торгов, определившего порядок  внесения платежей и расчетов по договорам (весь внесенный задок  засчитывается в качестве первого платежа, а не в размере годовой стоимости,  остаток платежа вносится равными частями ежегодно в течение всего срока  эксплуатации рекламной конструкции за вычетом удержанного задатка),  нарушают антимонопольное законодательство, ведут к необоснованной  финансовой нагрузке победителя торгов.  

Суды установили, что пунктом 3.2.2. проекта договора приложения к  аукционной документации предусмотрено, что вся сумма внесенного  рекламораспространителем задатка засчитывается в качестве первого  платежа по договору за установку и эксплуатацию рекламной конструкции.  Остаток средств вносится рекламораспространителем равными долями  ежегодно, не позднее 20 января года, следующего за истекшим периодом,  путем перечисления соответствующих средств в бюджет муниципального  образования городской округ Керчь Республики Крым по реквизитам,  указанным в пункте 3.2.3 настоящего договора, с предоставлением  подтверждения факта оплаты.  

Однако, раздел 3 проекта договора Постановления № 405 не содержит  условий, что сумма внесенного рекламораспространителем задатка  засчитывается в качестве первого платежа по договору, а остаток средств  вносится рекламораспространителем равными долями ежегодно.  

По результатам рассмотрения заявленных администрацией требований,  суды пришли к выводу, что антимонопольный орган, принимая решение в  оспоренной заявителем части, верно квалифицировал действия организатора  торгов как нарушающие требования антимонопольного законодательства,  поскольку завышение по всем 13 лотам начальной (минимальной) цены  договора, удержание задатка и размещение недостоверной информации об  отсутствии ежегодного платежа по договору на установку и эксплуатацию  рекламной конструкции, вводит в заблуждение потенциальных претендентов  на участие в торгах, создает неравные условия доступа к торгам, при которых  субъекты малого предпринимательства не могут подать заявки на участие в  таких торгах ввиду завышенной начальной цены, от которой зависит шаг  аукциона и размер вносимого задатка, что ограничивает конкуренцию.  

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении  торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются  действия, которые приводят или могут привести к недопущению,  ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация  организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или  заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений  между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих  торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут  привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных  условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено  законодательством Российской Федерации.  

Соглашаясь с выводами судов обеих инстанций, суд округа считает,  что органы местного самоуправления наделены правом самостоятельно  определять условия проведения процедур торгов, однако данное право  ограничено лишь тем, что установление соответствующих требований к  участникам публичной процедуры определения победителя, а также  последующее исполнения им своих обязательств должно было направлено на  создание условий, обеспечивающих наиболее полное удовлетворение  потребностей органов местного самоуправления и населения в целях  предоставления равных возможностей участия лицам, осуществляющим  деятельность в сфере рекламы, развития между ними добросовестной  конкуренции; соблюдения требований законодательства о конкуренции и  рекламе; обеспечения гласности и прозрачности, предотвращение коррупции  при предоставлении мест для размещения рекламных конструкций на  объектах недвижимости, находящихся в публичной собственности.  

Приведенные в кассационной жалобе доводы администрации являлись  предметом тщательного рассмотрения в судах первой и апелляционной  

инстанций, которые правильно установили обстоятельства дела, всесторонне,  полно и объективно исследовали все представленные сторонами  доказательства и дали им надлежащую правовую оценку.  

Доводы жалобы выражают несогласие с решением судов, что не  свидетельствует в силу положений статьи 288 АПК РФ о нарушении или  неправильном применении судами норм материального права.  

Дело рассмотрено судами двух инстанций полно и всесторонне,  нарушений норм процессуального права не допущено.  

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых  судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у  суда кассационной инстанции не имеется.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 23.09.2021 и  постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от  29.04.2022 по делу № А83-9413/2021 оставить без изменения, кассационную  жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья Г.А. Стрегелева Судьи Н.В. Ключникова  Л.В. Леонова