ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-306345/19

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Истца 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2020г. (резолютивная часть от 29.05.2020г.) по делу № А40-306345/19 

по иску ООО "ЭНЕРГОМАШКОНСАЛТИНГ" (ИНН: 

<

***>) к ОАО МОСКОВСКАЯ ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ФИРМА "МОСТООТРЯД 4" - ФИЛИАЛ "МОСТОТРЕСТ" (ИНН: 

<

***>) 

о взыскании задолженности,

 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2. по доверенности от 01.07.2020, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 15.01.2020 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ЭНЕРГОМАШКОНСАЛТИНГ" (далее – истец, подрядчик) предъявило ОАО МОСКОВСКАЯ ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ФИРМА "МОСТООТРЯД 4" - ФИЛИАЛ "МОСТОТРЕСТ" (далее – ответчик, заказчик)  иск о взыскании задолженности по договору от 10.08.2012 №МО-4-ПТО-0234/2012 в размере 14 773 625,51 руб., процентов за пользования чужими денежными средствами в размере 1 371 897,32 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 29.05.2020г., изготовленным в полном объеме 15.06.2020г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между открытым акционерным обществом "МОСТОТРЕСТ" и обществом с ограниченной ответственностью "Энергомашконсалтинг" был заключен договор № МО-4-ПТО-0234/2012 от 10.08.2012 г. на выполнение работ в соответствии с утвержденным проектом по нанесению защитно-декоративных покрытий по системе окраски «консолид» на железобетонные поверхности опор, пролетных строений, подпорных стен на объекте: «Строительство Молодогвардейской транспортной развязки».

Стоимость Работ по Договору определяется Сторонами на основании проектно-сметной документации с учетом коэффициента инфляции. Ориентировочные объем и стоимость Работ по Договору 126 000 кв.м. и 250 000 000,00 руб. с НДС 18 %. Стоимость Работ подлежит уточнению после определения сроков выполнения, состава и объемов Работ и затрат и оформляется дополнительным соглашением к Договору (п. 2.1.). 

На дату заключения Договора ориентировочная стоимость Работ согласована Сторонами в размере 1984,13 руб. с НДС 18 % (302,66 руб.) или 1681,46 руб. без НДС 18 % за 1 кв.м. площади Объекта, подлежащей окраске по Договору.

Услуги Подрядчика по организации и координации Работ составляют 13,8 % от стоимости выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных работ, согласно п. 2.2. Договора (далее - Генподрядные услуги). 

Срок выполнения Работ по Договору с 10.08.2012 г. по 30.09.2016 г. согласно п.п. З.1., 3.2. Договора и с учетом п. 1 доп. соглашения 3 от 29.09.2014 г., а с учетом пункта 1 дополнительного соглашения от 08.08.2019 г. № 8 к Договору (приложение № 3 к претензии Истца от 09.08.2019 г., приложение № 2) до 31.12.2019 г. 

Приемка Подрядчиком выполненных Субподрядчиком Работ производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подтверждения Объемов и Стоимости выполненных Работ (абз. 2 п. 2.2.4. Договора). 

Оплата выполненных Субподрядчиком Работ осуществляется Подрядчиком за фактически выполненные Работы в течение 5-ти банковских (рабочих) дней со дня приемки Работ (п. 2.2.5.Договора). 

Согласно п. 2.2.6. Договора сумма очередного платежа, причитающегося Субподрядчику, определяется как сумма выполненных Работ по Акту приемки выполненных работ (форма № КС-2, далее - Акт КС-2), за вычетом гарантийной суммы в размере 10 % от стоимости выполненных Работ по Акту КС-2 (далее - Гарантийная сумма, абз. 1 п. 2.2.6. Договора). 

Как указал истец по требованию Подрядчика были уменьшены Объем Работ по Договору до 121 953,68 кв. м. (Подрядчиком не достроена до настоящего времени часть эстакады главного хода (Г) от МКАД в сторону центра города) и договорная Цена Работ до 240 376 224,74 руб. с НДС 18%, с учетом коэффициента инфляции 1,081 (далее - Коэффициент 1,081), который применен Подрядчиком ко всем Работам Субподрядчика в Актах КС-2 с апреля 2013 года по август 2016 года. 

Соответственно Коэффициент 1,081 отражает изменение (увеличение) стоимости Работ (включая необходимые материалы и оборудование, поставляемые Субподрядчиком, только за период с 01.05.2011 г. (даты, на которую утверждена Подрядчиком строительства в производство конкретных Работ проектно-сметная документация по Объекту, с учетом применения коэффициента инфляции в размере 5,79 к ценам Работ, ранее утвержденным Подрядчиком в локальных сметах,  рассчитанных в базисном уровне цен на январь 2000 года) и по 10.08.2012 г. (дату перед заключением Договора). 

Фактически Субподрядчиком по Договору на Объекте выполнены Работы, а Подрядчиком приняты без замечаний в объеме 121 913,51 кв. м. (далее - Объем Работ) и на сумму до 240 293 849,06 руб. (далее - Цена Работ). Как указал истец, до настоящего времени Подрядчиком не оплачена сумма 16 243 783,06 руб. из стоимости принятых Работ. Фактически Субподрядчиком Работы выполнены за период с даты заключения Договора с (10.08.2012 г., для чего Подрядчик перечислял Субподрядчику по Договору аванс на оплату труда рабочих и закупку материалов) до 20.08.2016 г. и по 29.12.2017 г., с учетом устранения по указанию Подрядчика недостатков, возникших от последующих работ иных подрядных и субподрядных организаций, действий не установленных 3-х лиц на Объекте при его строительстве (подсыпка уровня поверхности до проектного, складирование сыпучих и иных материалов к Объекту, укладка асфальтобетона на проезжую часть примыканием к элементам (конструктиву) каждой части (эстакады) Объекта, устройство систем освещения и т.д.) эксплуатации (опрыскивание и разбрасыванием (рассеиванием) реагентов, нанесение рисунков, граффити и надписей, другие повреждения) (далее - Недостатки Работ от 3-х лиц). 

Наличие Недостатков Работ от 3-х лиц подтверждено также требованиями Подрядчика от 17.09.2013 г., 28.11.2013 г. и 29.11.2013 г. в адрес иного субподрядчика на Объекте, о чем копия направлена в организацию финансирующую строительство Объекта ООО «ИФНСК «АРКС» (т. 1 л.д. 96-98). 

Так, Подрядчик 17.09.2013 г., 28.11.2013 г., 28.11.2013 г. и 10.12.2013. по просьбе Субподрядчика письменно обращался к иному подрядчику на объекте и представителю АРКС с требованием очистки от песка поверхности Объекта ранее подготовленной Субподрядчиком для выполнения Работ и на которых уже выполнены Работы, со ссылкой на ведомость дефектов Объекта от 20.11.2013 г., выявленных Технадзор (ФГУП «РОСДОРНИИ»), полученной от Подрядчика (далее - Ведомость дефектов, т. 1 л.д. 99-113), после вынесения Ростехнадзором Предписания от 25.10.13 г. об устранении нарушений качества строительства бетонной поверхности элементов (конструктива) частей (эстакады) С-2, С-3 Объекта, полученной от Подрядчика (далее - Предписание, т. 1 л.д. 114-117). 

В дальнейшем Субподрядчиком выполнена часть дополнительных Работ по устранению Недостатков Работ от 3-х лиц, что подтверждено строками №№ 104, 106, 109, ПО, 112, 114 и 117 ведомости устранения замечаний, указанных в Ведомости дефектов (далее - Ведомость устранения дефектов в части эстакады С-3, т. 1 л.д. 118-137). 

Для выполнения иных работ по устранению Недостатков Работ от 3-х лиц на бетонной поверхности элементов (конструктива) частей (эстакады) С-2, С-3 и ГХ Объекта Субподрядчик 06.12.2013 г. (2 раза), 09.12.2013 г. и 10.12.2013 г. обращался к Подрядчику для получения обеспечения рабочим Субподрядчика доступа к участкам элементов (конструктива) частей (эстакад) Объекта, подлежащим ремонту и о предоставлении Субподрядчику автовышек (т. 1 л.д. 138-141), при том, что в июле 2013 г. Подрядчик по просьбе Субподрядчика обращался в письме Подрядчика от 01.07.2013 г., в уполномоченную организацию (ГБУ «Гормост») для допуска Субподрядчика к Работам на элементах (конструктиве) частей (эстакад) Объекта (т. 2 л.д. 1). 

Часть Недостатков Работ от 3-х лиц не выполнена до настоящего времени, ввиду не предоставления Подрядчиком Субподрядчику Генподрядных услуг по организации работ, оформлению разрешительной документации и согласованию работ (получению разрешения на производство таких работ) с органами местного самоуправления, оплаченных ему Субподрядчиком в размере 13,8 %, от стоимости выполненных  Субподрядчиком Работ на основании п. 2.2. Договора, в которые входит также обеспечение Подрядчиком возможности устранения Субподрядчиком недостатков Работ по Договору, не зависимо от причины, объема и количества раз их возникновения). 

Так, Подрядчик в Претензии от 12.03.2018 г., с приложенным Актом рекламации от 12.03.2018., со ссылкой на составленные ГК «Автодор» акты осмотра от 08.08.2017 г. и от 06.04.2016 г., предписания от 19.02.2018 г. с приложенными фотоматериалами и от 19.04.2016; письма от 13.03.2018 г., 20.09.2017 г., 08.09.2017 г. , 13.06.2017 г., 16.09.2016 г. и акт ООО «ИФНСК «АРКС» от 08.09.2016 г. письмо ООО «ИФНСК «АРКС» от 26.09.2016 г. (указаны дефекты окраски бортов барьерных ограждений для их устранения) (приложение № 12) и ответами Субподрядчика от 11.09.2017 г. (что необходимо 5 дней для прогрева бетона), от 13.07.2017 г., 21.09.2017 г. (20.09.2017 г. по эл. почте) (о предоставлении условия для Работ (согласование перекрытия проезжей части дороги, автовышки, охрана, оплата доп.материалов, оплатить задолженности) (т. 2 л.д. 34-38). 

Довод подрядчика о том, что выполненные им работы по окрашиванию поверхностей лакокрасочным покрытием, были затем повреждены иными (последующими) подрядчиками, что якобы подтверждается письмами, представленными в т. 1 л.д. 96-98 и предписанием, представленным в т. 1 л.д. 114-117, является необоснованным, поскольку в данных документах не идет речи о вышеприведенных Подрядчиком обстоятельствах. 

В этих случаях Подрядчик в рамках ранее оплаченных Генподрядных услуг не обеспечил Субподрядчику возможность выполнения таких доп.работ, так как не получил согласования у уполномоченных лиц на выполнение Работ Субподрядчиком на Объекте. 

Согласно п. 2.2.6. Договора из суммы выполненных Субподрядчиком Работ по Договору (240 293 849,06 руб.), подлежащей перечислению ему, Подрядчик вправе удержать гарантийную сумму в размере 10 % от указанной стоимости выполненных Работ, которая составила 24 029 384,91руб. (далее - Гарантийная сумма). 

По утверждению Подрядчика, изложенному им в дополнительном ответе от 04.09.2019 г. (т. 2 л.д. 39-49) на претензию Субподрядчика он полностью выполнил свои в месячный срок с даты ввода Объекта в эксплуатацию (по утверждению Подрядчика Объект веден в эксплуатацию 24.12.2013 г.), соответственно до 26.12.2013 г Подрядчик обязан перечислить 50% (абз. 2 п. 2.2.6. Договора) от удержанной Гарантийной суммы - 12 014 692,46 руб., из расчета: 24 029 384,91 *50 % = 12 014 692,46 руб. 

Выплата второй части Гарантийной суммы в размере 50% которая равна 12 014 692,46 руб. (из расчета: 24 029 384,91 *50 % = 12 014 692,46 руб.) производится Подрядчиком Субподрядчику, согласно абз. 3 п. 2.2.6. Договора, ежегодно частями (в понимании Субподрядчика равными), за вычетом средств израсходованных для устранения выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств. 

Согласно п. 6.3. Договора гарантийным сроком результата Работ по Договору выполненной Субподрядчиком установлено 84 месяца с даты приемки всего Объекта в эксплуатацию, что составляет 7 лет (из расчета: 84/12 = 7 лет, далее - Гарантийный срок). 

Все работы на Объекте выполненные Субподрядчиком и принятые Подрядчиком относятся к так называемому 1-му этапу строительства Объекта, который полностью принят в эксплуатацию в 26 ноября 2013 г., что подтверждено отсутствием в Договоре ссылок на какой либо этап строительства, и письмом Технадзора от 23.04.2014 г. 

Таким образом, с даты принятия Объекта в эксплуатацию по состоянию на 26.11.2019 г. прошло 6 лет. 

Вторая часть Гарантийной суммы, подлежащая перечислению Подрядчиком Субподрядчику по состоянию на 27.11.2019 г., согласно абз. 3 и 4 п. 2.2.6. Договора, составит сумму 10 298 307,82 руб., из расчета:12 014 692,46 руб. / 7 * 6 = 10 298 307,82 руб., где: 

12 014 692,46 руб. - 50 % от Гарантийной суммы по Договору;  

7 лет (84 месяца) - Гарантийный срок с даты приемки всего Объекта в эксплуатацию (п. 6.3. Договора); 

6 лет - часть Гарантийного срока с даты принятия Объекта в эксплуатацию (26.11.2013 г.) по состоянию на 26.11.2019 г. 

Таким образом, Подрядчик вправе был по состоянию до 26.11.2019 г. согласно п. 2.2.6. Договора удержать Гарантийную сумму в оставшейся части Гарантийного срока в размере 1 716 384,64 руб., из расчета: 

12 014 692,46 - 10 298 307,82 = 1 716 384,64 руб. Соответственно Субподрядчик с 26.11.2019 г. вправе согласно п. 2.2.6. Договора взыскать Гарантийную сумму за прошедшую часть Гарантийного срока в размере 14 527 398,42 руб. (с НДС 18 %), из расчета: 

16 243 783,06 (с НДС 18 %) - 1 716 384,64 = 14 527 398,42 руб. (с НДС 18 %) В связи с увеличением с 01.01.2019 г. НДС до 20 %, указанная сумма возросла до размера 14 773 625,51 руб. с НДС 20 %, из расчета: 14 527 398,42 + 2 % = 14 773 625,51 руб. 

Пунктом 6.2. Субподрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями и несет ответственность за отступление от них. 

Если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные виды работ имеют дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Субподрядчиком принятых на себя обязательств, то Субподрядчик совместно с Подрядчиком составляет рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефектов и предполагаемая дата их устранения. При этом Субподрядчик обязан устранить дефекты и недоделки за свой счет в срок, согласованный с Подрядчиком. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае уклонения Субподрядчика от гарантийных обязательств Субподрядчик обязуется возместить Подрядчику в полном объёме понесённые Подрядчиком расходы на устранение недостатков выполненной работы в течение 10 рабочих дней с момента заявления соответствующего требования от Подрядчика. 

Указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц. 

На основании изложенного истец обратился с настоящим иском в суд. 

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности исковых требований.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

Так, стоимость работ, подлежащих выполнению Истцом, определена в п. 2.1 Договора подряда как ориентировочная в размере 250 000 000 рублей, а в окончательном виде, с учетом уточнения сроков выполнения, состава и объемов работ, указана в Дополнительном соглашении № 6 от 02 июня 2016 года в размере 240 376 224 рублей 74 копейки.  

Состав, объемы и стоимость работ Истца, фактически выполненных в соответствии с Договором подряда в период с 21 марта 2013 года по 20 августа 2018 года, определены в подписанных сторонами и приобщенных к материалам настоящего дела актах о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в размере 240 293 849 рублей 06 копеек. 

Утверждение Истца о том, что стоимость его работ в Дополнительном соглашении № 6 от 02 июня 2016 года, актах о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 не обосновано. Указанные документы составлены в письменной форме и подписаны Истцом без замечаний. 

В частности, коэффициент инфляции 1.081 для определения стоимости работ Истца был согласован сторонами путем подписания протокола согласования договорной цены от 02 нюня 2016 года (Дополнительное соглашение № 6 к Договору подряда). Истец не заявлял каких-либо возражений относительно размера данного коэффициента. 

Истец ссылается на непередачу ему Ответчиком к моменту подписания актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 проектной документации и бетонной площадки для выполнения работ в порядке, предусмотренном Договором подряда. В соответствии ст. 716 ГК РФ и п. 5.2.7 Договора подряда Истец обязан предупредить Ответчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении любых не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результата работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении им требований к заказчику ссылаться на указанные обстоятельства. Истец о непередаче ему проектной документации либо бетонной площадки для выполнения работ по Договору подряда до начала, либо в ходе выполнения работ по Договору подряда не заявлял. Напротив, он настаивает на факте выполнения им работ в соответствии с Договором подряда, то есть в соответствии с предоставленной Ответчиком технической (проектной) документацией на полученной от Ответчика бетонной площадке. 

В соответствии с п. 2.1 Договора подряда факт выполнения Истцом работ и их стоимость подтверждаются актами о приемке выполненных работ КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Таким образом, стоимость работ Истца, указанная в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, является окончательной. 

Доказательства фактического выполнения Истцом работ в составе, объеме и стоимостью, которые превышают указанные в подписанных актах о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, Истцом не предоставлены. 

На основании изложенного, основания оспаривать стоимость работ, выполненных по Договору подряда, указанную в подписанных актах о приемке выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, у Истца отсутствуют. 

При этом требования об оплате дополнительных работ по устранению недостатков работ иных подрядных организаций, а также возникших вследствие действий 3-х лиц, также являются неправомерными, поскольку Истцом не предоставлены доказательства согласования с ответчиком состава, объема и стоимости дополнительных работ, фактического выполнения таких работ и предъявления их к приемке. 

Требования о выплате гарантийного удержания также являются неправомерными, на основании следующего. 

Так, в соответствии с п. 6.2, 6.3 Договора подряда Истец гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими строительными нормами и техническими условиями и несет ответственность за отступление от них. Гарантийный срок результата работ по договору устанавливается 84 месяца (7 лет) с даты приемки всего Объекта в эксплуатацию. 

Если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные виды работ имеют дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Истцом принятых обязательств, то Ответчик совместно с Истцом составляют рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефектов и предполагаемая дата их устранения. При этом Истец обязан устранить дефекты и недоделки за свой счет в срок, согласованный с Ответчиком. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае уклонения Истца от гарантийных обязательств Истец обязуется возместить Ответчику в полном объеме понесенные расходы в течение 10 рабочих дней с момента заявления соответствующего требования от Ответчика. Указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц. 

Изложенные положения Договора подряда соответствуют п. 2 ст. 755 ГК РФ, в соответствии с которым подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произойти вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

Согласно п. 2.2.5, 2.2.6 Договора подряда оплата производится за фактически выполненные работы. Сумма очередного платежа, причитающегося Истцу, определяется как сумма выполненных Истцом работ, за вычетом удерживаемого аванса и гарантийной суммы, которая составляет 10 % от стоимости выполненных Истцом работ, указанной в актах о приемке выполненных работ КС-2. 

Расчет суммы гарантийного удержания (п. 2.2.6 Договора подряда): 240 293 849 рублей 06 копеек (стоимость выполненных работ) х 10 % = 24 029 384 рублей 91 копейка. 

В п. 2.2.6 Договора подряда предусмотрено, что в месячный срок после ввода Объекта в эксплуатацию Ответчик обязуется возвратить 50 % гарантийной суммы, удержанной с Истца. Выплата второй половины гарантийной суммы, оставленной для обеспечения гарантийных обязательств, производится частями ежегодно, за вычетом средств, израсходованных для устранения выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств. 

В соответствии с условиями государственного контракта Объект «Молодогвардейская транспортная развязка» сооружался и вводился в эксплуатацию в две очереди строительства: 

1 очередь строительства объекта «Молодогвардейская транспортная развязка» была введена в эксплуатацию 24 декабря 2013 года (Распоряжение Государственной компании «Автодор» на ввод объекта в эксплуатацию № 03-1/45 от 24 декабря 2013 года); 

2 очередь строительства объекта «Молодогвардейская транспортная развязка» была введена в эксплуатацию 02 ноября 2018 года (Распоряжение Государственной компании «Автодор» на ввод объекта в эксплуатацию от 02 ноября 2018 года№ 00-000-03-1/180-2013-ФДА/35). 

Утверждение Истца о том, что весь Объект был введен в эксплуатацию 24 декабря 2013 года, противоречит как указанным выше документам, так и подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, из которых следует, что работы на Объекте производились Истцом в период с 21 марта 2013 года по 20 августа 2016года, то есть относились к 1 и 2 очередям строительства. Пунктом 1 Дополнительного соглашения № 3 от 29 сентября 2014 года к Договору подряда срок выполнения Истцом работ установлен по 30 сентября 2016 года. 

Несмотря на то, что в соответствии с п. 6.3 Договора подряда гарантийный срок на работы Истца установлен в размере 84 месяцев с момента «приемки всего объекта строительства в эксплуатацию», с учетом принципов добросовестности, справедливости и баланса интересов сторон, гарантийный срок следует отсчитывать от момента приемки в эксплуатацию той очереди Объекта, к которой относились соответствующие работы Истца. 

Расчет суммы гарантийного удержания от стоимости работ Истца, сданных в эксплуатацию в рамках 1 очереди строительства Объекта (выполненных по 24 декабря 2013 года): 

Согласно расчету ответчика гарантийное удержание от стоимости работ истца, сданных в эксплуатацию в рамках 1 очереди строительства объекта, составило - 6 441 464 рублей 65 копеек. 

В соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплата второй половины гарантийной суммы, оставленной для обеспечения гарантийных обязательств, производится частями ежегодно, за вычетом средств, израсходованных для устранения выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств, составляющих 84 месяца (7 лет). Поскольку в Договоре подряда не указано, каков должен быть размер ежегодного платежа в счет выплаты Истцу второй части суммы гарантийного удержания, это дает основание толковать п. 2.2.6 Договора подряда как обязывающий  Ответчика выплатить Истцу вторую часть суммы гарантийного удержания в любой момент до истечения 84 месячного (7 летнего) срока действия гарантийных обязательств. Вместе с тем, с учетом принципов добросовестности, справедливости и баланса интересов сторон суд соглашается с толкованием положения п. 2.2.6 Договора подряда как предполагающие выплату второй половины суммы гарантийного удержания равными частями ежегодно в течение 84 месячного (7 летнего) срока действия гарантийных обязательств. 

Расчет ежегодного платежа в счет второй части суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу ежегодно равными долями в течение 84 месячного (7 летнего) срока после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, то есть по 24 декабря 2020 года: 

6 441 464 рублей 65 копеек /7 (лет) = 920 209 рублей 24 копейки. 

Расчет второй части суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, на момент рассмотрения настоящего дела (май 2020 года): 920 209 рублей 54 копейки х 6(лет) = 5 521 741 рублей 44 копейки. 

Расчет суммы гарантийного удержания от стоимости работ Истца, сданных в эксплуатацию в рамках 2 очереди строительства Объекта (по 02 ноября 2018 года): 

240 239 849 рублей 06 копеек (общая цена выполненных работ) - 128 829 292 рублей 98 копеек (цена работ Истца, сданных в рамках 1 очереди строительства Объекта) = 111 410 556 рублей 08 копеек; 

111 410 556 рублей 08 копеек (стоимость работ Истца, принятых в рамках 2 очереди строительства Объекта) х10%=11 141 055 рублей 61 копейка. 

Расчет суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу в месячный срок после ввода в эксплуатацию 2 очереди Объекта, то есть до 02 декабря 2018 года: 

11 141 055.61 х 50 % = 5 570 527 рублей 81 копейка. 

Расчет ежегодного платежа в счет второй части суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу ежегодно равными долями в течение 84 месячного (7 летнего) срока после ввода в эксплуатацию 2 очереди Объекта, то есть до 02 ноября 2025 года: 

5 570 527 рублей 81 копейка/7 (лет) = 759 789 рублей 69 копеек. 

Расчет второй части суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу после ввода в эксплуатацию 2 очереди Объекта, на момент рассмотрения настоящего дела (май 2020 года) 

759 789 рублей 69 копеек х 1 (год) = 759 789 рублей 69 копеек. 

Расчет общей суммы гарантийного удержания, подлежащей выплате Истцу на момент рассмотрения настоящего дела (май 2020 года): 

6 441 464 рублей 65 копеек (гарантийное удержание, подлежащее выплате Истцу в месячный срок после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, то есть до 24 января 2014 года) + 5 521 741 рублей 44 копейки (вторая часть суммы гарантийного удержания, подлежащая выплате Истцу по истечении 6 лет после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, на момент рассмотрения настоящего дела) + 5 570 527 рублей 81 копейка (гарантийное удержание, подлежащее выплате Истцу в месячный срок после ввода в эксплуатацию 2 очереди Объекта, то есть до 02 декабря 2018 года) + 759 789 рублей 69 копеек (вторая части суммы гарантийного удержания, подлежащая выплате Истцу после 1 ода от ввода в эксплуатацию 2 очереди Объекта, на момент рассмотрения настоящего дела) = 18 293 523 рублей 59 копеек. 

Вместе с тем, в соответствии с п. 6.2 Договора подряда если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные виды работ имеют дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Истцом принятых обязательств, то Ответчик совместно с Истцом составляют рекламационный  акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефектов и предполагаемая дата их устранения. При этом Истец обязан устранить дефекты и недоделки за свой счет в срок, согласованный с Ответчиком. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае уклонения Истца от гарантийных обязательств Истец обязуется возместить Ответчику в полном объеме понесенные расходы в течение 10 рабочих дней с момента заявления соответствующего требования от Ответчика. Указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц. 

Ответчик письмом № 903 от 13 июня 2017 года проинформировал Истца о наличии дефектов защитно-декоративного покрытия, то есть работ, выполненных Истцом по Договору подряда, и потребовал их устранения. 

Истец в письме № 05/17-ЭМК от 13 июля 2017 года обязательства по выполнению гарантийных работ, на которые было указано Ответчиком, признал, однако выдвинул явно надуманные условия для исполнения указанных обязательств: «обеспечение генподрядных обязательств, включая перекрытие трассы, выставление вышки, охрану и пр.», «оплату новых материалов в связи с несогласованным вывозом материалов, оставленных на хранение на объекте», «как минимум 5 сухих солнечных дней для выпаривания влаги и прогрева бетонных конструкций». 

Обязательства Ответчика по перекрытию трассы, выставлению вышки, охране объекта даже на стадии выполнения работ Договором подряда не предусмотрены. Тем более Ответчик не несет соответствующих обязательств по окончании выполнения работ по Договору подряда. В силу прямого указания закона исполнение гарантийных обязательств осуществляется Истцом за свой счет. Техническая необходимость полного перекрытия трассы и выставления вышки Истцом не доказана. Кроме того, особенности организации движения при проведении дорожных работ установлена Государственной компанией «Автодор» в СТО 4.1-2014 «Ограждения мест производства дорожных работ на автомобильных дорогах». В соответствии с разделом 8 СТО 4.1-2014 любая заинтересованная организация перед началом производства дорожных работ вправе подать на утверждение проект организации дорожного движения и ограждения зоны работ. Субподрядными организациями ПАО «МОСТОТРЕСТ», АО «МТТС» и ООО «Трансстроймеханизация», устранявшими дефекты выполненных работ, самостоятельно были поданы на утверждение Государственной компании «Автодор» проекты схемы организации дорожного движения. 

Факт вывоза материалов, оставленных Истцом на Объекте, документально не подтвержден. В соответствии с п. 5.2.6 Договора подряда вывоз материалов со строительной площадки по окончании работ является обязанностью Истца, риски в связи с ее неисполнением он несет самостоятельно. Обеспечение «5 сухих солнечных дней» обязанностью Ответчика являться не может. Тем более, что обращение по поводу устранения дефектов защитно-декоративного покрытия имело место летом, когда «солнечные, сухие» дни, очевидно, имелись. 

Письмом № 1244 от 03 августа 2017 года Ответчик предложил Истцу направить ответственного представителя для участия 08 августа 2017 года в комиссионном обследовании конструкций, на которых были выполнены работы по Договору подряда. Истец своего представителя для комиссионного обследования дефектов не направил, от составления и подписания ревизионного акта уклонился. 

В связи с неявкой представителя Истца для комиссионного осмотра дефектов 08 августа 2018 года с участием представителя Заказчика - Голицынского филиала ГК «Автодор», Заместителя директора филиала «Одинцово» АО «МТТС», Заместителя директора по строительству ООО «ИФК «АРКС» был составлен Акт комиссионного осмотра Молодогвардейской транспортной развязки, в котором отмечены дефекты работ Истца, выполненных по Договору подряда.  

Письмами № 1245 от 03 августа 2017 года, № 1421 от 08 сентября 2017 и № 1538 от 20 сентября 2017 года Ответчик повторно просил Истца приступить к устранению выявленных дефектов работ по Договору подряда. 

Истец письмом № 08/17 от 21 сентября 2017 года, подтвердив гарантийные обязательства по устранению выявленных дефектов, как и ранее, выдвинул заведомо надуманные условия выполнения гарантийных работ: «обеспечение гарантийных обязательств, включающих перекрытие трассы, выставление вышки, охрану и пр.», «оплату новых материалов в связи с несогласованным вывозом материалов, оставленных на хранение на объекте, в неизвестном направлении», а также «финансовую задолженность ... перед ООО «Энергомашконсалтинг». Вместе с тем все финансовые обязательства перед Истцом по Договору подряда Ответчиком исполнялись. 

12 февраля 2018 года Ответчиком было получено Предписание № 1 Государственной компании «Автодор», содержащее требование об устранении в срок до 31мая 2018 года дефектов работ, выполненных Истцом на Объекте. 

В Претензии № 4040 от 12 марта 2018 года Ответчик повторно потребовал от Истца устранения дефектов работ, выполненных по Договору подряда, установив срок устранения -16 апреля 2018 года и предупредив о том, что в случае неустранения дефектов Истцом он будет вынужден привлечь для выполнения соответствующих работ иную организацию с отнесением понесенных расходов на счет Истца и их покрытием из суммы гарантийного удержания. К претензии Ответчик приложил ранее составленные Акт рекламации от 12 марта 2018 года и Акт комиссионного осмотра от 08 августа 2017 года. 

13 марта 2018 года Ответчик письмом № 506 повторно вызвал Истца на 22 марта 2018 года для совместного освидетельствования дефектов работ по устройству защитно-декоративного покрытия, выполненных истцом по Договору подряда и составления рекламационного акта. В направленном Истцу письме содержалось предупреждение, что в случае неприбытия его представителей реестр выявленных дефектов и рекламационный акт будут составлены Ответчиком в одностороннем порядке. Истец по полученному вызову своих представителей не направил, вследствие чего Ответчиком 22 марта 2018 года был составлен в одностороннем порядке Акт освидетельствования дефектов и недостатков защитно-декоративного покрытия, содержащий перечень, объем выявленных дефектов и необходимые работы по их устранению. 

Ответчик письмом № 861 от 26 апреля 2018 года потребовал от Истца незамедлительно приступить к выполнению гарантийных обязательств по Договору подряда, указав, что в случае невыполнения гарантийных обязательств Истцом он будет вынужден привлечь для устранения недостатков защитно-декоративного покрытия иную организацию с отнесением расходов на счет Истца с удержанием их из гарантийных сумм. На направленное Ответчиком письмо Истец не отреагировал. 

В связи с изложенными обстоятельствами Ответчик для устранения дефектов работ Истца по Договору подряда был вынужден заключить Договор подряда № МО-4- ПТО-0036 от 16 мая 2018 года с АО «МОСТОТРЕСТ-СЕРВИС». Цена работ АО «МОСТОТРЕСТ-СЕРВИС» по Договору подряда № МО-4-ПТО-0036 от 16 мая 2018 года составила 11 141 698 рублей 27 копеек. Актом от 06 августа 2018 года выполненные АО «МОСТОТРЕСТ-СЕРВИС» работы по устранению дефектов работ Истца Ответчиком приняты. Устранение дефектов также зафиксировано в Акте об устранении выявленных на Объекте дефектов от 06 августа 2018 года, составленном с участием представителя Государственной компании «Автодор». Стоимость работ АО «МОСТОТРЕСТ-СЕРВИС» по Договору подряда № МО-4-ПТО-0036 от 16 мая 2018 года оплачена Ответчиком платежным поручением № 941 от 23 августа 2018 года.  

О произведенном удержании понесенных расходов из суммы гарантийных удержаний Ответчик уведомил Истца письмом № 5018-878 от 18 декабря 2018 года. 

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им лицами. Истцом наличие обстоятельств, исключающих его ответственность за дефекты работ по Договору строительного подряда, не доказано. Причины невыполнения гарантийных обязательств, на которые он ссылается, являются явно надуманными. Полагаем, что неисполнение Истцом гарантийных обязательств вызвано фактическим прекращением им в 2017 году деятельности, что подтверждается наличием у него налоговой задолженности, в связи с чем он привлечен к налоговой ответственности, а также не предоставлением им обязательной налоговой отчетности. 

На основании изложенного, расходы Ответчика по устранению дефектов работ Истца по нанесению защитно-декоративного покрытия, выполненных по Договору подряда, понесенные в связи с неисполнением Истцом гарантийных обязательств по Договору подряда, подлежат вычету при выплате Истцу сумм гарантийного удержания. 

Как подтверждается прилагаемыми к настоящему Отзыву платежными поручениями, и не оспаривается Истцом, ему на настоящий момент в соответствии с Договором подряда выплачено Ответчиком в счет сумм гарантийного удержания 8 281 883 рублей 13 копеек. 

Таким образом, с учетом расходов Ответчика на устранение дефектов работ Истца в связи с невыполнением им гарантийных обязательств, имеет место переплата Истцу Ответчиком сумм гарантийного удержания в размере 1 130 057 руб. 81 коп. (7 151 825 руб. 32 коп. - 8 281 883 руб. 13 коп.). 

На основании изложенного требования Истца о взыскании 14 773 625 рублей 51 копеек сумм гарантийного удержания являются не обоснованными. 

Ссылка Истца на Акт сверки взаимных расчетов за период с 01 апреля 2017 года по 30 июня 2017 года, подписанный сторонами, отклоняется судом в связи со следующим.

Указанный Акт отражал в целом размер обязательств Ответчика по оплате работ, выполненных Истцом по Договору подряда, по состоянию на 30 июня 2017 года, в размере 16 243 783 рублей 06 копеек. Указанная сумма, в частности, включала обязательства Ответчика по оплате работ Истца в форме возврата гарантийных удержаний, срок исполнения которых как на момент подписания указанного Акта, так и на момент рассмотрения настоящего дела (май 2020 года) не наступил. 

Расчет размера обязательств Ответчика по оплате работ Истца в форме возврата гарантийных удержаний, срок исполнения которых на 30 июня 2017 года не наступил: 

Гарантийное удержание, подлежащее выплате Истцу в месячный срок после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, то есть до 24 января 2014 года: 6 441 464 рублей 65 копеек. 

Расчет второй части суммы гарантийного удержания, подлежащей в соответствии с п. 2.2.6 Договора подряда выплате Истцу после ввода в эксплуатацию 1 очереди Объекта, на момент подписания Акта (30 июня 2017 года): 920 209 рублей 54 копейки х 3 (года) = 2 760 628 рублей 62 копейки. 

Расчет общей суммы обязательств по оплате работ Истца в форме возврата гарантийного удержания, подлежащих оплате Ответчиком на 30 июня 2017 года: 6 441 464 рублей 65 копеек + 2 760 627 рублей = 9 202 093 рубля 27 копеек  

Расчет общей суммы обязательств Ответчика по оплате работ Истца в форме выплаты гарантийного удержания на 30 июня 2017 года: 

24 029 384 рублей 91 копейка - 9 202 093 рублей 27 копеек = 14 827 291 рубль 64 копейки. 

Таким образом, в указанную в Акте сверки взаимных расчетов задолженность Ответчика перед Истцом в размере 16 243 783 рублей 06 копеек входила, в том, числе задолженность в размере 14 827 291 рубль 64 копейки, срок оплаты которой на 30 июня 2017 года не наступил. Как показано выше в настоящем Отзыве, на момент рассмотрения настоящего дела задолженность Ответчика по выплату Истцу стоимости работ в форме гарантийных удержаний также отсутствует. 

Кроме того, уже после подписания указанного Акта сверки взаимных расчетов 30 июня 2017 года Ответчиком 23 августа 2018 года были понесены расходы на устранение дефектов работ Истца по Договору подряда в связи с неисполнением им гарантийных обязательств, в размере 11 141 698 рублей 27 копеек, которые подлежат вычету из сумм гарантийного удержания, выплачиваемых Истцу за выполненные работы. 

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2020г. (резолютивная часть от 29.05.2020г.) по делу № А40-306345/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                        Е.Е. Кузнецова

 

Судьи                                                                                                 Е.В. Бодрова  

 

                                                                                                            П.А. Порывкин