ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-21694/2020

город Ростов-на-Дону

16 октября 2021 года

15АП-13015/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Барановой Ю.И., 

судей Величко М.Г., Шапкина П.В., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: посредством онлайн-связи по окончанию перерыва представитель ФИО2 по доверенности от 15.09.2021 и ФИО3 лично,

от ответчика: представитель ФИО4  по доверенности от 29.07.2020, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  ИП ФИО5, ИП ФИО3  на решение Арбитражного суда Краснодарского края  

от 03.06.2021  по делу № А32-21694/2020     по иску ИП ФИО3    к ИП ФИО5           о взыскании задолженности, неустойки,         и по встречному иску о взыскании суммы для устранения недостатков, 

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО3 обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ИП ФИО5, о взыскании задолженности по договору подряда в размере 7 624 299 руб. 46 коп., неустойки на дату вынесения судебного акта, неустойки со дня вынесения судебного акта до момента фактической оплаты задолженности.

   ИП ФИО5 обратилась в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ИП ФИО3 суммы для устранения недостатков, выявленных после проведения строительных работ в размере 11 772 796 руб., а также судебные расходы в размере 41 003 руб. 19 коп.

  От ИП ФИО5 поступило ходатайство об уточнении встречного иска. Просит суд взыскать ИП ФИО3 стоимость недостатков выявленных после проведения строительных работ на объекте, в размере 11 712 227, 23 рублей, сумму излишне выплаченных денежных средств в размере 3 367 772, 44 рублей, неустойку в размере 753 999,98 рублей, судебные расходы.

  Суд рассмотрел ходатайство и удовлетворил его в порядке статьи 49 АПК РФ.

  Определением суда от 25.11.2020 по ходатайству сторон была назначена строительно-техническая эксперта, проведение которой было поручено  ООО "Первый экспертноправовой центр".

   Решением от 03.06.2021 по первоначальному иску суд взыскал с ИП ФИО5 в пользу ИП ФИО3 задолженность в размере  2 030 627,56 рублей, пени за период с 07.02.2020 по 27.05.2021 в размере  996 579,71 рублей, и начиная с 28.05.2021 по день фактической оплаты задолженности, расходы на оплату услуг представителя в размере 8 307,5 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 23 110 рублей, а всего  3 058 624,77 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований и судебных расходов отказал.

   По встречному иску суд взыскал с ИП ФИО3 в пользу ИП ФИО5 стоимость устранения недостатков работ в размере 11 712 227,23 рубля, расходы на оплату услуг представителя в размере 17 381 рублей, потовые расходы в размере 1 027 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 75 565 рублей, расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 58 428,4 рублей, а всего 11 864 628,63 рублей. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований и судебных расходов отказал.

    В результате зачета с ИП ФИО3 взыскано в пользу ИП ФИО5 8 806 003,86 рублей.

    С ИП ФИО5 в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 20 306 рублей.

     Не согласившись с указанным судебным актом, истец ИП ФИО3 и ответчик ИП ФИО5 обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционных жалобах заявители указали на незаконность решения, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

    В обоснование доводов жалобы ИП ФИО3 указывает на то, что суд принял встречный иск ответчика - ИП ФИО5 в нарушении норм процессуального права, так как первоначальный и встречный иск не являются исками по однородным требованиям. Заявитель обращает внимание на то, что судом не дана соответствующая оценка следующим обстоятельствам: заказчик без объяснения причин ограничил доступ подрядчика к объекту, ответчик уклонялся от подписания актов выполненных работ и их принятия. Заявитель также оспаривает направление в его адрес претензии. ИП ФИО3 считает заключение эксперта ненадлежащим доказательством по делу, ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений и ходатайство о назначении повторной экспертизы необоснованно отклоненными судом. Просил назначить повторную экспертизу.

  В обоснование доводов жалобы ИП ФИО5 указывает на то, что истец по первоначальному иску - ИП ФИО3 выполнил работы по договору с существенными недостатками. Заявитель утверждает, что помимо переводов денежных средств на расчетный счет  ИП ФИО3, истцу неоднократно выдавались наличные денежные средства, общий размер которых составил 5 398 400 рублей, данный факт подтверждается записью и подписью ИП ФИО3 в тетради о получении денежных средств и признается истцом в судебном заседании. Ответчик считает, что неустойка подлежит удовлетворению пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

   В составе суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судьюВеличко М.Г. ввиду нахождения в отпуске судьи Ереминой О.А.

   В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала. 

   Ранее стороны поддержали заявленные позиции.

   В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 12.10.2021г. по 14.10.2021г. 

   Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

   Как следует из материалов дела,   06.11.2019 г. между ИП ФИО5, (Заказчик) и ИП ФИО3, (Подрядчик) заключён договор подряда № И-16, в соответствии с которым подрядчик обязуется приступить к выполнению строительно-монтажных работ по строительству открытого бассейнового комплекса, расположенного по адресу:  

<

...> и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять фактически выполненные объёмы работ и оплатить их по обусловленной договором стоимости. 

  Цена договора является приблизительной и в соответствии с п. 4.1 договора ориентировочно составляет 50 000 000 рублей, окончательная цена договора определяется в соответствии с подписанными Актами выполненных работ (КС-2), НДС не предусмотрен. 

   Согласно п. 2.2.2. договора стоимость материалов и оборудования необходимого для выполнения работ включается в цену договора и подлежит оплате заказчиком. 

   Истец пояснил, что работы до расторжения договора выполнены подрядчиком в установленный договором срок и с надлежащим качеством, что подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2, КС-3. Задолженность ответчика составляет 7 624 299,46 рублей. 

   В целях досудебного порядка урегулирования спора, истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить стоимость выполненных работ. Поскольку претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, указанное послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском. 

   В свою очередь, ФИО5 заявлен встречный иск о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО3 стоимость устранения недостатков выявленных после проведения строительных работ на объекте, в размере 11 712 227, 23 рублей, сумму излишне выплаченных денежных средств в размере 3 367 772, 44 рублей, неустойку в размере 753 999,98 рублей, судебные расходы. 

   В обоснование встречных требований ИП ФИО5 ссылается на то, что ИП ФИО3 работы выполнены по строительству открытого бассейнового комплекса, расположенного по адресу: 

<

...> некачественно. Оплату ответчик истцу за выполненные работы произвел в полном объеме. 

    В связи с некачественным выполнением строительно-монтажных работ, ИП ФИО5, уведомила ИП ФИО3 телеграммой с целью его участия в проведении независимой экспертизы 11.05.2020 года в 10:30 часов. В связи с неявкой ИП ФИО3, независимая экспертиза проведена без его участия. Согласно заключению специалиста № Э-2020-03-08 от 15 мая 2020 года, на основании проведенных исследований специалист установил, что недостатки строительных работ, выполненных на объекте, находящемся в стадии незавершенного строительства, по адресу: 

<

...>, имеются. В результате выполненных расчетов специалист определил, что стоимость устранения выявленных недостатков на объекте, находящемся в стадии незавершенного строительства, по адресу: 

<

...>, составляет 11 772 796 (одиннадцать миллионов семьсот семьдесят две тысячи семьсот девяносто шесть) рублей 00 копеек. 

    21.05.2020 г. ИП ФИО5 направила ИП ФИО3 досудебную претензию с приложением заключения специалиста № Э-2020-03-08 от 15 мая 2020 года, с требованием произвести выплату в размере 11 772 796 рублей. Кроме того, произведена переплата работ наличными денежными средствами в размере  5 398 400 рублей.

 Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, ответчик по первоначальному иску обратился в суд со встречным иском. 

 Отношения сторон регулируются нормами договора подряда –Глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Истцом в обоснование факта выполнения работ представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 14.11.2019, № 2 от 22.11.2019, № 3 от 28.01.2020, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 14.11.2019, № 2 от 22.11.2019, № 3 от 28.01.2020, подписанные в одностороннем порядке. 

Работы заказчиком не приняты, между сторонами возник спор в отношении объема и качества выполненных работ.

 В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

 Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Определением суда первой инстанции от 25.11.2020 по ходатайству сторон была назначена строительно-техническая эксперта, проведение которой было поручено ООО «Первый экспертноправовой центр» эксперту ФИО6.  

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы: 

1. Какова стоимость материалов, фактически использованных при возведении объекта незавершенного строительства по адресу: 

<

...> ? 

2. Соответствует ли стоимость материалов, отраженная в Ведомости по материалам №№ 1-4, предоставленных ИП ФИО3, фактической стоимости материалов, использованных при возведении объекта незавершенного строительства по адресу: 

<

...> ? 

3. Имеются ли недостатки строительных работ, выполненных на объекте, находящемся в стадии незавершенного строительства, по адресу: 

<

...> ? 

4. Если имеются, то какова стоимость устранения выявленных недостатков ?        

5. Каковы объем, качество и стоимость выполненных работ на объекте «Строительство бассейнового комплекса», расположенного по адресу: 

<

...>? 

В заключении эксперта № К-001-01/2021 экспертами сделаны следующие выводы: 

по первому вопросу: стоимость материалов, фактически использованных при возведении объекта незавершенного строительства по адресу: 

<

...>, составляет: 5 234 341,57 рублей. 

По второму вопросу: стоимость материалов, отраженная в Ведомости по материалам №№ 1-4, предоставленных ИП ФИО3, не соответствует фактической стоимости материалов, использованных при возведении объекта незавершенного строительства по адресу: 

<

...>. 

По третьему вопросу: недостатки строительных работ, выполненных на объекте, находящемся в стадии незавершенного строительства, по адресу: 

<

...>, имеются. 

По четвертому вопросу: стоимость устранения выявленных недостатков, составляет 11 712 227,23 (Одиннадцать миллионов семьсот двенадцать тысяч двести двадцать семь) рублей 23 копейки. 

 По пятому вопросу: выполненные работы на объекте «Строительство бассейнового комплекса», расположенного по адресу: 

<

...>, выполнены с недостатками, объем выполненных работ представлен в расчетной части настоящего заключения (Приложение. Расчетная часть. Смета № 3), стоимость выполненных работ, без учета фактически использованного материала, составляет: 3 796 285,99 (Три миллиона семьсот девяносто шесть тысяч двести восемьдесят пять) рублей 99 копеек. 

Оценив представленное экспертное заключение на предмет допустимости доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о соответствии его требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности. 

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта у суда не имеется.

С учетом результатов экспертизы, суд первой инстанции пришел к следующим выводам. 

Суд учел, что стоимость материалов, фактически использованных при строительстве спорного объекта составляет 5 234 341,57 рублей, фактически работы выполнены на сумму 3 796 285,99 рублей, общая стоимость работ составила 9 030 627 руб. 56 коп.

 С учетом оплаты ИП ФИО5 аванса в общей сумме 7 000 000 рублей по платёжным поручениям от 08.11.2019 № 4, от 15.11.2019 № 6, от 19.11.2019 №7, от 27.11.2019 № 9, от 26.12.2019 № 15, суд пришел к выводу о наличии задолженности ответчика в сумме 2 030 627, 56 рублей, и о возникшей обязанности по ее оплате. В остальной части первоначального иска судом отказано.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 861 545,67 рублей за период с 07.02.2020 по 29.05.2020. 

 В соответствии с п.1 ст. 330 ГК РФ пеней признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Пунктом п. 8.3 Договора предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты заказчиком стоимости работ по настоящему договору, заказчик обязан выплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа. Суд, с учетом установления суммы долга, пришел к выводу о взыскании неустойки за период с 07.02.2020 по 29.05.2020 в размере 229 460,91 рублей, а также, с учетом заявленных требований, за период с 30.05.2020 по 27.05.2021  в размере 737 117,80 рублей, в общей сумме 966 578,71 рублей, а также  начиная с 28.05.2021 по день фактической оплаты задолженности из расчета 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства. 

 Рассмотрев встречные исковые требования, суд пришел к следующим выводам. 

 Истец по встречному иску просит взыскать сумму, для устранения недостатков выявленных после проведения строительных работ на объекте в размере 11 712 227  руб. 23 ком. 

 Как указано выше, из экспертного заключения следует, что работы выполнены с недостатками, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 11 712 227,23 рублей. 

 В силу пункта 7.1 договора подрядчик гарантирует качество выполняемых Работ, соответствие их обязательным для сторон строительным нормам и правилам, и возможность эксплуатации объекта в течение одного года. Подрядчик несет ответственность за все недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если Заказчик докажет, что они возникли вследствие проведения Подрядчиком некачественных Работ по настоящему Договору (пункт 7.2 договора). В случае выявления дефектов и недостатков при сдаче-приемке результатов выполненных Работ, Подрядчик обязан исправить выявленные недостатки за свой счет, в срок, не превышающий 10 рабочих дней (пункт 7.3 договора). 

 В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок: соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

 Таким образом, поскольку документальными доказательствами, а именно экспертным заключением подтверждается факт выполнения работ с недостатками со стороны подрядчика, суд пришел к выводу, что требования истца по встречному иску о взыскании стоимости устранения недостатков работ подлежит удовлетворению в сумме  11 712 227,23 рубля. 

 Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать сумму излишне выплаченных денежных средств в размере 3 367 772,44 рублей. По мнению истца по встречному иску общий размер полученных денежных средств ИП ФИО3 от ИП ФИО5 составляет: 12 398 400 рублей (7 000 000 руб. + 5 398 400 руб. наличными денежными средствами), а стоимость выполненных работ подрядчика составляет 9 030 627 руб. 56 коп. 

 Суд первой инстанции не принял доводы  получении подрядчиком наличных денежных средств в сумме 5 476 700 рублей, критично оценив записи в тетради, поскольку последняя не содержит назначение платежа со ссылкой на договор, определить, что указанные денежные средства переданы истцу в счет исполнения обязательств по спорному договору, суду не представляется возможным. 

 Кроме того, истцом по встречному иску начислена пеня в размере 753 999 рублей 98 копеек за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.06.2020г. по 27.05.2021г. Рассмотрев данное требование, суд пришел к выводу о том, что при выполнении работ со стороны ответчика не нарушены сроки, поскольку согласно пункту 3.1 договора подрядчик приступает к выполнению работ в течение 2 рабочих дней с момента получения авансовых платежей от заказчика. Срок выполнения работ по настоящему договору составляет ориентировочно 180 рабочих дней с момента начала выполнения работ (пункт 3.2 договора). Судом установлено, что аванс перечислен 08.11.2019 г., а работы подрядчиком начаты с 07.11.2019 и завершены 28.01.2020. Таким обозом, суд пришел к выводу о том, подрядчиком сроки выполнения работ не нарушены. В связи с чем, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки является необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

 Между тем, суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные требования о взыскании задолженности и неустойки, не учел следующее.

 Как указано выше, стоимость использованных материалов подрядчиком составила   5 234 341,57  рублей, стоимость работ 3 796 285,99 руб., общий объем выполненных работ составил 9 030 627 руб. 56 коп.

 При этом,  стоимость устранения выявленных недостатков данных работ составляет 11 712 227,23 руб.

  В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

  По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежат только качественно выполненные работы (пункты 8 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

   С учетом допущенных нарушений и превышения стоимости устранения недостатков над стоимостью выполненных работ, последние оплате не подлежат. В иске о взыскании задолженности и неустойки, как производного обязательства, надлежит отказать в полном объеме.

  Суд  апелляционной инстанции учитывает, что обязательства сторон являются встречными и фактически встречные требования направлены к зачету встречных однородных требований.

  В соответствии с п. 19. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление N 6) если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

  Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

  При этом, в соответствии с п. 15 постановления № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

 Таким образом, поскольку на момент сдачи работ, они являлись некачественными, именно  в данный момент возникло право заказчика требовать стоимость устранения недостатков, основания для требования взыскания долга и, тем более неустойки, по первоначальному иску отсутствуют, в иске надлежит отказать.

 В связи с изложенными нормами, с учетом встречных обязательств и заявленного встречного иска,  суд апелляционной инстанции  исходит из того, что он подлежит удовлетворению в сумме 9 681 599 руб. 64 коп. (с учетом уменьшения суммы устранения недостатков на сумму неоплаченных заказчиком работ 2 030 627 руб. 56 коп., в данной части затраты являлись необходимыми и обязательными в случае надлежащего исполнения договора). В остальной части требований надлежит отказать.    

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в отношении отсутствия правовых оснований для начислении неустойки, поскольку спорные работы сданы в срок, спор возник ввиду некачественного выполнения работ, фактически отношения сторон прекращены.

Также, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании переплаты в размере 3 796 285,99 (Три миллиона семьсот девяносто шесть тысяч двести восемьдесят пять) рублей 99 копеек. 

 Суд апелляционной инстанции исследовал вопрос оплаты  ИП ФИО5 в пользу ИП ФИО3 5 398 400 руб. наличными денежными средствами, в доказательство чего представлена тетрадь с подписями ФИО3 об их получении.

 Суд апелляционной инстанции отмечает, что из дела следует, и в суде апелляционной инстанции ИП ФИО3 не оспаривает факт получения данных денежных средств от ФИО5, между тем, указал, что между сторонами имеются обширные хозяйственные отношения. 

Истец представил  пояснения, что наличные денежные средства в сумме 2 500 000 руб., отраженные в тетради получены ФИО3 в счет окончательного расчета по договору подряда на проведение ремонтно-отделочных работ № И-3 от 02.08.2017 г. и в счет выполнения ряда работ договоры на которые заключены не были.

Согласно п. 1.1. договора подряда на проведение ремонтно-отделочных работ № И-3 от 02.08.2017 г. подрядчик по заданию заказчика выполняет ремонтно-отделочные работы помещений по адресу 

<

...>. Площадь помещений подлежащих ремонту составляет 150 м. 2. а Заказчик обязуемся принять фактически выполненные объемы работ и оплатить их. 

Пунктом 2.2.2. договора установлено, что подрядчик вправе требовать возмещения понесенных расходов на осуществление работ, не учтенных стоимостью (Приложение № 1) по настоящему Договору.

Согласно п. 4.1. договора цена договора является приблизительной и составляет 7 500 ООО руб., окончательная цена договора определяется в соответствии с подписанными актами выполненных работ (КС-2).

По договору ИП ФИО3, выполнены, а ИП ФИО5, приняты следующие работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2). Акт о приемке выполненных работ № 1 от 18.08.2017 на сумму 812 280 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 2 от 02.09.2017 на сумму 374 101 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 3 от 23.09.2017 на сумму 433 073 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 4 от 19.10.2017 на сумму 318 517 руб.: Акт о приемке выполненных работ № 5 от 20.10.2017 на сумму 2 984 182 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 6 от 05.01.2018 на сумму 206 150 руб. Общая стоимость выполненных работ по договору 5 128 303 руб.

Кроме того, по договору ИП ФИО3. приобретены материалы, что подтверждается ведомостями, представлены:

Ведомость по материалу № 1 от 18.08.2017 на сумму 631 337,75 руб.;

Ведомость по материалу № 2 от 02.09.2017 на сумму 237 759 руб.;

Ведомость по материалу № 3 от 26.09.21017 на сумму 431 034,08 руб.;

Ведомость по материалу № 4 от 09.10.2017 на сумму 353 516,60 руб.;

Ведомость по материалу № 5 от 19.10.2017 на сумму 306 672,50 руб.;

Ведомость по материалу № 6 от 06.11.2017 на сумму 288 596.88 руб.;

Ведомость по материалу № 7 от 25.1 1.2017 на сумму 453 499,43 руб.;

Ведомость по материалу № 8 от 065.01.2018 на сумму 62 648,31 руб.;Общая стоимость материалов по договору составила 2 764 564,55 руб.

Кроме того, в указанный период времени ФИО3, по поручению ФИО5, выполнялся ряд иных работ на общую сумму 5 780 000 рублей. В обоснование позиции заявителем представлены первичные документы. 

Суд апелляционной инстанции приобщил данные дополнительные документы, на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ, как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса. 

ФИО5,  в суде апелляционной инстанции, не отрицая данные обстоятельства, указала об их оплате иными наличными денежными средствами в отсутствие доказательств.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены  определенными  доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

  Таким образом, поскольку между сторонами имеются иные более ранние хозяйственные  правоотношения на сумму, превышающую сумму, указанную в книге выдачи средств, и документально не подтверждено произведение оплат иными денежными средствами (само по себе несовпадение периодов предыдущих работ и оплат, а также подписание актов без возражений не доказывает факт оплаты иным способом), у суда отсутствуют основания для их учета  спорных рассматриваемых правоотношениях. В данной части требований надлежит отказать. 

  Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы ФИО3 о признании ненадлежащим доказательством экспертного заключения  № К-001-01/2021. Также заявлено о проведении повторной экспертизы.

 В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучив и оценив составленное экспертом заключение от 23.12.2020, апелляционная коллегия считает его ясным и полным, содержащим понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Основания для вывода о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличии в заключении противоречивых или неясных выводов, отсутствуют. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

  Из экспертного заключения следует, что оно составлено на основании материалов дела и экспертного осмотра спорного объекта, проведены натурные, инструментальные, визуальные исследования. Расчет используемых материалов определен на основании фактически выявленного объема работ с применением сборника территориальных единичных расценок со сметной прибылью и переводом в текущие цены, с НДС. 

  Обмерные работы проведены в соответствии с требованиями СП 13-102-2003 п. 8.2.1. с учетом установления  фактических геометрических параметров строительных конструкций и их элементов, их соответствия проекту с инструментальными замерами.  

При выявлении недостатков, экспертом установлено при устройстве  фундамента  плиты не соблюдена проектная отметка, не соблюдены отметки уровня относительно уровня пола помещений, поверхность пола и дна бассейна (цементная стяжка) выполнена  с отклонениями от горизонтали,  установлены участки неуплотненного бетона, установлено, что фактическое сечение железобетонных колонн составляет 250х250 мм, что является недостаточно для обеспечения жесткости и пространственной устойчивости возводимого объекта, а также восприятия нагрузок, при высоте колонн 7800 мм сечение должно составлять не менее 400*400 мм, соосность элементов и расстояние между крайними осями не соблюдена, сцепление стен с другими  конструкциями отсутствует, не соблюдена толщена швов и т.д. Также установлены существенные недостатки в отношении прочности материалов, несоблюдения технологии отделочных работ. 

Таким образом, перечисленные и иные недостатки свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных подрядчиком при производстве работ, нарушении технологии работ и несущей способности, и невозможности использования результата работ.   

 При определении стоимости устранения недостатков работ, экспертом обоснованно  учтены демонтажные работы, выполнение работ в соответствии с обязательными нормами и правилами, стоимость определена базисно-индексным методом на основании территориальных единичных расценок. При этом, фактически с учетом установления невозможности использования результата работ в виду опасности его использования, стоимость устранения недостатков обоснованно составила стоимость демонтажных работ и производство новых.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

При этом заключение эксперта не предрешает результат рассмотрения дела, а подлежит оценке наряду с иными доказательствами по спору.

 Оценив данное доказательство с иными, в том числе с исследованием специалиста, заявленными претензиями, натурными осмотрами, первичными документами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности выполнения истцом работ некачественно, с нарушением условий договора и обязательных норм и правил.    

 Признав, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют и проведение ее нецелесообразно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы надлежит отказать.

  Также подлежат отклонению доводы истца о несоблюдении ответчиком претензионного порядка при подаче встречного иска и отсутствие оснований для принятия встречного иска.

  В соответствии с частью 1 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

 Согласно части 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

При отсутствии условий, предусмотренных названной нормой, арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ (часть 4 статьи 132 АПК РФ).

Следовательно, при решении вопроса о принятии к производству встречного искового заявления суд первой инстанции должен дать оценку наличию (отсутствию) общих родовых признаков заявленных требований, совпадению (несовпадению) основания исков, наличию (отсутствию) общего предмета доказывания, идентичности доказательств, процессуальной необходимости совместного рассмотрения исков с целью наиболее быстрого рассмотрения дела.

  В рассматриваемом случае имеют место быть все признаки, предусмотренные статье 132 АПК РФ, имеет место быть общий предмет доказывания, поскольку отношения сторон и взаимные претензии возникли при исполнении договора  подряда № И-16 от 06.11.2019г., идентичность доказательств, встречное требование направлено к зачету первоначального требования с учетом взаимных обязательств сторон.

  Претензия направлена ответчиком 20.05.2020г., представлена квитанция курьерской доставки. 

  При этом, досудебный претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора.

 Оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

 Из материалов дела не следует возможность урегулирования спора мирным путем.

 Оснований для оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоблюдения истцом досудебного порядка разрешения спора судом не установлено.

  В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

 Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

Сторонами заявлены требования о взыскании судебных расходов на представителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска судом апелляционной инстанции отказано,  расходы на представителя по первоначальному иску подлежат отнесению на ФИО3 

ФИО5 заявила о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 рублей, почтовые расходы в общей сумме 1 387,94 рублей. В обоснование своего заявленного требования истец представил соглашение об оказании юридической помощи от 14.05.2020, платежное поручение от 18.05.2020 № 167, почтовые квитанции. 

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.           

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2). 

Согласно пункту 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.    Суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг, их необходимость для целей восстановления нарушенного права. В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. В силу пунктов 12 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 1 статьи 100 ГПК РФ, статья 112 КАС РФ, часть 2 статьи 110 АПК РФ). Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства. 

Согласно мониторингу гонорарной практики, проведенному адвокатской палатой Краснодарского края в 2019 году, минимальный размер гонорара за оказание адвокатами правовой помощи в 2019г. составил: за составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств, иных документов правового характера - от 7 000 рублей; при необходимости сбора доказательств, ознакомления с дополнительными документами - от 10 000 рублей; за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции - от 65 000 рублей, или не менее 4500 рублей за каждый час работы.

Проанализировав объем и характер трудовых затрат представителя, учитывая в совокупности сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг представителя, а также учитывая сложность рассматриваемого спора, временных затрат представителя, суд апелляционной инстанции  считает, что размер судебных расходов на оплату услуг представителя является обоснованными в размере 40 000 руб.

         С учетом того, что исковые требования удовлетворены в части, расходы на оплату услуг представителя подлежат удовлетворению в сумме 24 460 руб., почтовые расходы в сумме 848 руб. 72 коп., а также расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 48 308, 50 коп.

Расходы по госпошлине по первоначальному иску возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Расходы по госпошлине по встречному иску подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ, на ФИО3 в сумме 62 471 руб. по иску (20 306 рублей. из них подлежат взысканию с ответчика  в доход ФБ РФ ввиду уточнения требований истцом)  1 834 руб. 50 коп. по жалобе, на ФИО5 в сумме 39 699 руб. по иску, 1165 руб. 50коп. по жалобе.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы судом отказано, подлежит возврату ФИО3 с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 000 руб., внесенных по чек-ордеру от 16.09.2021г. после предоставления заявления с указанием платежных реквизитов.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 03.06.2021 по делу №А32-21694/2020 изменить.

           Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

          «В удовлетворении исковых требований ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317237500139128) отказать.

           По встречному иску: 

           Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317237500139128), г. Краснодар в пользу индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304230811000134), г. Краснодар стоимость устранения недостатков работ в размере 9 681 599 руб. 64 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 24 460 руб., почтовые расходы в размере 848 руб. 72 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 42 165 рублей, по оплате расходов по госпошлине жалобе 1 834 руб. 50 коп, расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 48 308, 50 коп.

          В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать. 

          Взыскать с индивидуального предпринимателя с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317237500139128), в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в размере 20 306 рублей. 

           Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304230811000134), г. Краснодар с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства в сумме 21 000 рублей поступившие платежным поручением от 17.11.2020 № 66.»

           Возвратить ФИО3 с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 000 руб., внесенных по чек-ордеру от 16.09.2021г. после предоставления заявления с указанием платежных реквизитов.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

 

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

 

П.В. Шапкин