/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень                                                                   Дело № А75-18073/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Ильина В.И.

судей                                                    Григорьева Д.В.

                                                              Черноусовой О.Ю.

 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Шаповаловой И.В. рассмотрел кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение от  25.01.2018 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры  и постановление от 05.04.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-18073/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (625005, г. Тюмень, ул. Большая Заречная, д. 2, стр. 6, ИНН 7202235826,  ОГРН 1127232039989) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 27) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.  

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Ренесанс», общество с ограниченной ответственностью «НордСтрой».

С использованием систем видеоконференц-связи и при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Неугодников И.С.) в заседании участвовал представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  Плутаев А.А. по доверенности от 10.01.2018. 

В помещении Арбитражного суд Западно-Сибирского округа в заседании участвовал представитель  общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» Перминов С.Г. по доверенности от 05.12.2017.

Суд установил:

 

Общество с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (далее – ООО «Строительные системы», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 29.09.2017 № 105 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 1 579 280 руб. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ренессанс» (далее –                            ООО «Ренессанс») и общество с ограниченной ответственностью «НордСтрой» (далее –  ООО «НордСтрой»).

Решением от  25.01.2018 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры  в удовлетворении заявленного                             ООО «Строительные системы» требования отказано. 

Постановлением от 05.04.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции изменено, заявление общества удовлетворено частично, оспариваемое  постановление управления  признано незаконным и отменено в части назначения обществу административного штрафа в размере 611 221 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Строительные системы», ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить указанные судебные акты.

По мнению заявителя, выводы судов о том, что между ООО «Строительные системы», ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» было заключено устное картельное соглашение, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе и обеспечила победу в аукционе заявителю, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, сделаны с существенным нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции»  (далее – Закон                      № 135-ФЗ).

ООО «Строительные системы» полагает, что в его действиях  присутствуют признаки согласованных действий, а не наличие или участие в каких-либо соглашениях (картелях), что исключает состав правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Кроме того, заявитель не согласен с выводами судов об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным. 

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит в удовлетворении заявленных обществом в кассационной жалобе требований отказать, решение от  25.01.2018 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры оставить без изменения, постановление от 05.04.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда в части назначения обществу административного штрафа в размере 611 221 руб. отменить.

В своей кассационной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, также просит отменить постановление от 05.04.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда в части назначения обществу административного штрафа в размере 611 221 руб.

По мнению антимонопольного органа, действия общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

При этом управление указывает, что поскольку неприменение при расчете административного штрафа указанного судом апелляционной инстанции смягчающего обстоятельства не привело к неправомерному определению размера административного штрафа, назначенного  с учетом ограничения в виде одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя, суд апелляционной инстанции неправомерно снизил  назначенный обществу штраф в размере 1 579 280 руб., рассчитанный антимонопольным органом с учетом  смягчающих обстоятельств. 

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба ООО «Строительные системы» не подлежит удовлетворению, а кассационная жалоба управления подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба от 29.01.2016 № 144-о администрации города Пыть-Яха (далее – администрация, заказчик) на действия участников размещения заказа при проведении аукциона в электронной форме № 0187300019415000397 на оказание услуг по капитальному ремонту помещений под размещение Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг в г. Пыть-Ях.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что на официальном сайте www.zakupki.gov.ru администрацией 03.11.2015 было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по капитальному ремонту помещений под размещение Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг в г. Пыть-Ях (извещение                            № 0187300019415000397, далее – спорный аукцион).

Из содержания протокола подведения итогов этого аукциона установлено, что ООО «Ренессанс» и ООО «НордСтрой»  поочередно снижали цену до 56% (5 378 744 руб. 80 коп.) от закупочной цены.

Действия названных участников аукциона по беспрерывному снижению цены ввели в заблуждение добросовестных участников аукциона, которые отказались от конкурентной борьбы по ценовым предложениям, за исключением ООО «Строительные системы», которое в последний момент подало цену незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками.

После опубликования протокола от 16.12.2015 № 370/3-аэф подведения итогов спорного аукциона заявки участников ООО «Ренессанс» и                             ООО «НордСтрой» были отклонены в соответствии с частью 6 пункта 1 статьи 69 Федерального закона от 04.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

По результатам торгов победителем признано ООО «Строительные системы» с ценой 10 185 000 руб., подавшее свое ценовое предложение в последние минуты до окончания торгов.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о наличии соглашения между указанными участниками торгов и решением от 25.10.2016  № 02/ТТ-5926 признал в действиях ООО «Ренессанс»,                          ООО «НордСтрой» и ООО «Строительные системы» нарушение  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении картельного соглашения на электронном аукционе. 

В связи с исполнением контракта предписание не выдавалось.

После вступления в законную силу указанного решения  управлением в отношении ООО «Строительные системы» составлен протокол от 29.09.2017об административном правонарушении, на основании которого вынесено оспариваемое заявителем постановление о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной  частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 1 579 280 руб. 

Не согласившись с данным постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Строительные системы» состава вменяемого управлением административного правонарушения и отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого постановления.

Изменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя требования заявителя, суд апелляционной инстанции признал наличии в действиях ООО «Строительные системы» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и пришел к выводу, что размер назначенного обществу штрафа подлежит перерасчету в связи с наличием смягчающего ответственность обстоятельства. 

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей в период совершения административного правонарушения, установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам); в размере от трех тысячных 5 до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Признавая несостоятельными доводы заявителя об отсутствии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Руководствуясь названными нормативными правовыми документами, а также пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», обе судебные инстанции сделали обоснованный вывод, что факт наличия картельного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что участники спорного аукциона – ООО «Ренессанс», ООО «Норд-Строй» и ООО «Строительные Системы», являются конкурентами, действуют на одном товарном рынке.

Между тем все ценовые предложения были поданы ими с одного и того же IР адреса 188.186.182.237.

Согласно хронологии действий этих участников в части пошагового поступления новых ценовых предложений в спорном аукционе,                               ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» за короткий промежуток времени снижают цену контракта с 12 224 420 руб. до 5 378 744 руб. 80 коп.                       (на 56,00 %) и 5 989 965 руб. 80 коп. (на 51,00 %), тем самым пытаясь ввести в заблуждение и устранить других участников аукциона от продолжения конкурентной борьбы.

В дальнейшем заказчиком по формальным признакам были отклонены вторые части заявок  ООО «Ренессанс» и ООО «НордСтрой», что обеспечило победу третьему участнику сговора – ООО «Строительные системы». 

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ                          ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» и ООО «Строительные системы» выполняли заранее согласованный план действий и распределили роли между собой, в соответствии с интересами каждого, что в данной ситуации выразилось в создании означенными лицами видимости конкурентной борьбы на указанном аукционе с целью поддержания цены при наличии договоренности о заранее определенном победителе. 

Руководствуясь статьей 1.5, частью 2 статьи 2.1, статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к  правомерному выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого антимонопольным органом административного правонарушения. При этом суды не установили основания для признания этого правонарушения малозначительным.

В силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции не входит оценка вывода арбитражных судов первой и (или) апелляционной инстанций о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности снижения административного штрафа, освобождения от наказания в связи с малозначительностью правонарушения, в связи с чем кассационная жалоба общества не подлежит удовлетворению. 

Вместе с тем Восьмой арбитражный апелляционный суд, изменяя решение суда первой инстанции и принимая решение о снижении штрафадо 611 221 руб. по причине наличия смягчающего ответственность обстоятельства не принял во внимание, что данное нарушение не повлекло неправильного определения размера назначенного антимонопольным органом штрафа. 

По расчетам административного органа административный штраф составляет 3 667 326 руб., при наличии смягчающего ответственность обстоятельства, такой штраф подлежит уменьшению до 3 056 105 руб. Однако в данном случае административным органом применено ограничение, установленное пунктом 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 1 части 4 примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не более 1/25 размера выручки), с учетом которого размер штрафа составляет 1 579 280 руб.

Неправильное применение судом апелляционной инстанции названной нормы права привело к принятию неправильного решения, что согласно части 1 статьи 288 и пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого управлением судебного акта и оставлению в силе решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 05.04.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-18073/2017 отменить, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре удовлетворить.

Решение от 25.01.2018 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по названному делу оставить в силе, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     В.И. Ильин

 

Судьи                                                                  Д.В. Григорьев

 

                                                                            О.Ю. Черноусова