АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ     

664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, д. 70, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, д. 36А, тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Иркутск                                                                                            Дело  № А19-13894/2021

 

« 14 » сентября 2021 года 

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2021 года  

Полный текст решения изготовлен 14 сентября 2021 года  

         Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Поздняковой Н.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Марчуком Б.В., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 665816, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664025, 

<

...>)

о признании незаконным  решения от 09.06.2021 № 038/675/21,

третьи лица: 1)  ФИО1 (ОГРНИП 321385000007967, ИНН 

<

***>, адрес: 665813, Иркутская область, г. Ангарск);

2) территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664011, 

<

...>),

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2, доверенность от 02.02.2021;

от антимонопольного органа: ФИО3, доверенность от 09.09.2021 № 038/4359/21;

от третьих лиц: не явились;

                                                          установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер» (далее - ООО «Бизнес партнер») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – УФАС по Иркутской области) о признании незаконным решения от 09.06.2021 № 038/675/21. 

Определением суда от 11.08.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1 и территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Иркутской области (далее - территориальный орган Росздравнадзора по Иркутской области). 

В судебном заседании, состоявшемся 07.09.2021, представитель ООО «Бизнес партнер» требования о признании незаконным решения УФАС по Иркутской области от 09.06.2021 № 038/675/21 поддержал по основаниям, изложенным в заявлении, представитель УФАС по Иркутской области заявленные требования не признал, поддержав позицию, изложенную в отзыве.  

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения дела, в заседание суда не явились, отзывы не представили. Территориальным органом Росздравнадзора по Иркутской области в материалы дела представлен отзыв на заявление. 

Из материалов дела следует, что  на основании свидетельства от 10.08.2012 ПИ № ТУ38-00554 учредителем периодического печатного издания – журнала «RAFINAD» являлся ООО «Бизнес партнер». По решению учредителей действие СМИ «RAFINAD» было прекращено 01.02.2021 (выписка с сайта Роскомнадзора).

28.12.2020 в УФАС по Иркутской области поступило заявление территориального органа Росздравнадзора по Иркутской области (вх. № 19654/ЭП/20 от 28.12.2020) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с распространением ненадлежащей рекламы медицинских услуг. 

Иркутским УФАС России в связи с поступившим обращением установлено, что в журнале «RAFINAD» за ноябрь 2020 опубликована статья «Красота без компромиссов» с рекламой следующего содержания: «Секреты преображения от Беладонны… Хотите стать участником «Секретного чата ФИО1 (группа в Viber , где оставляют отзывы о процедурах и раздают невероятные скидки) и попасть на прием к Беладонне? Пишите в WatsApp, Viber на номер 8 964 22 57 393 или в директ Инстаграм odc_belladonna.».

Определением УФАС по Иркутской области от 01.03.2021 № 038/264/21 возбуждено производство по делу № 038/05/7-302/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе. Лицами, участвующими в деле, признаны:  рекламодатель - ФИО1, рекламораспространитель – ООО «Бизнес Партнер», заявитель - территориальный орган Росздравнадзора по Иркутской области. 

Комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе рассмотрено дело № 038/05/7-302/2021, по результатам которого вынесено решение от 09.06.2021 № 038/675/21 (резолютивная часть оглашена 27.05.2021), согласно которому признана ненадлежащей реклама медицинских услуг, распространенная в журнале «RAFINAD» от ноября 2020 года в статье «Красота без компромиссов!» следующего содержания : «Секреты преображения от Беладонны… Хотите стать участником «Секретного чата ФИО1 (группа в Viber, где оставляют отзывы о процедурах и раздают невероятные скидки) и попасть на прием к Беладонне? Пишите в WatsApp, Viber на номер 8 964 22 57 393 или в директ Инстаграм doc_belladonna.»,  поскольку данная реклама нарушает требования части 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.  

Не согласившись с решением от 09.06.2021 № 038/675/21, ООО «Бизнес партнер» обратилось в суд с настоящим заявлением, указав, что статья в номере журнала за ноября 2020 года под названием «Красота без компромиссов!» не является рекламной статьей, в статье речь идет о главной героине ФИО1-жительнице г.Ангарска, яркой девушке, «бьюти-коуче» и косметологе, рассказывающей о новых течениях и тенденциях в мире красоты. Фраза, признанная Иркутским УФАС, рекламой, если таковой и является, то только рекламой «Секретного чата ФИО1», иных объектов рекламирования, как то реклама медицинских услуг, статья не содержит. При принятии решения Иркутским УФАС допущено нарушение процедуры сбора доказательств.

В судебном заседании 07.09.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) был объявлен перерыв до 11 час. 45 мин. 14.09.2021. После перерыва в судебное заседание явились: представитель заявителя ФИО2, представитель УФАС по Иркутской области ФИО3 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.  

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Таким образом, реклама деятельности, подлежащей лицензированию, при отсутствии у организации или индивидуального предпринимателя лицензии на осуществление такой деятельности, Федеральным законом "О рекламе" не допускается.

В соответствии с пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит, в том числе медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково").

С учетом изложенного, реклама медицинской деятельности, оказываемой лицом, не имеющим лицензии на осуществление такой деятельности, Федеральным законом "О рекламе" не допускается.

Реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики, под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Как установлено антимонопольным органом, спорная реклама размещена в печатном издании - журнале «RAFINAD» за ноябрь 2020 года. В частности, опубликованная в журнале статья под названием «Красота без компромиссов» завершается словами, которые и признаны ненадлежащей рекламой: «Секреты преображения от Беладонны… Хотите стать участником «Секретного чата ФИО1 (группа в Viber, где оставляют отзывы о процедурах и раздают невероятные скидки) и попасть на прием к Беладонне? Пишите в WatsApp, Viber на номер 8 964 22 57 393 или в директ Инстаграм doc_belladonna.».

При этом,  Иркутское УФАС пришло к выводу о том, что в данном случае имела место реклама медицинских услуг, потому как согласно номенклатуре медицинских услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13.10.2017 №804н, к медицинским услугам относятся: А11.02.002-«Внутримышечное введение лекарственных препаратов (ботулинотерапия); А11.01.012 –«Введение искусственных имплантатов в мягкие ткани»;  А11.01.013-«Введение искусственных наполнителей в мягкие ткани с целью коррекции формы»; А16.01.026-«Внутрикожная контурная пластика».

Вместе с тем, приведенный текст не содержит информации об оказании ФИО1 конкретных медицинских услуг, в нем отсутствует указание или какое-либо упоминание наименования медицинских услуг из числа содержащихся в перечне медицинских услуг в соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.10.2017 № 804н, соответственно, в рассматриваемом тексте не содержится такого объекта рекламирования – как медицинские услуги.

Текст, приведенный в конце статьи следующего содержания: «Хотите стать участником «Секретного чата ФИО1 (группа в Viber, где оставляют отзывы о процедурах и раздают невероятные скидки) и попасть на прием к Беладонне? Пишите в WatsApp, Viber на номер 8 964 22 57 393 или в директ Инстаграм odc_belladonna.»  не содержит объекта рекламирования-медицинских услуг, а лишь указывает на возможность стать участником секретного чата, пользоваться акциями и скидками, попасть на прием к Беладонне (без указания  на то, что прием связан с какой-либо медицинский услугой). 

Таким образом, информация с контактными данными ФИО1, содержащаяся в статье «Красота без компромиссов», опубликованной в журнале «RAFINAD» за ноябрь 2020, не содержит в себе признаков рекламы медицинских услуг, следовательно, не должна оцениваться на предмет соблюдения положений ч.7 ст.7 Закона о рекламе.

УФАС по Иркутской области считает, что рекламой медицинских услуг является информация, размещенная в социальной сети Instagram, которая установлена по контактным данным, указанным в конце статьи «Красота без компромиссов». В оспариваемом решении отражено, что факт осуществления ФИО1  косметологических услуг, в том числе, инъекций ботулотоксина, гиалуроновой кислоты и пр., установлен Иркутским УФАС России по результатам проведенного анализа аккаунта ФИО1 в сети Instagram @ doc_belladonna.  

Между тем, аккаунт ФИО1 в социальной сети Instagram и информация, отраженная в нем, не вменяется согласно оспариваемому решению как реклама медицинских услуг, распространенная  ООО «Бизнес Партнер».

Публикация в данном аккаунте, а также в аккаунте rafinad_magazin, принадлежащем журналу «RAFINAD»  (о наличии выпуска журнала со статьей об ФИО1), зафиксирована антимонопольным органом в актах осмотра от 18.02.2021 и от 08.06.2021 с приложением фотоматериалов (л.д. 29, 79).  Исследовав данные акты осмотра, суд установил следующее.

Согласно акту осмотра информации от 18.02.2021, составленному комиссией УФАС по Иркутской области, осмотр аккаунтов в социальной сети Instagram произведен до даты возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Суд отмечает, что осмотр антимонопольным органом информации аккаунта ФИО1 в социальной сети Instagram, указанного в статье «Красота без компромиссов», опубликованной в ноябре 2020, произведен спустя три месяца с момента публикации, что не может однозначно свидетельствовать о том, что осмотренная информация имелась в социальной сети на момент выхода печатного издания. 

Согласно акту осмотра информации от 08.06.2021 соответствующее процессуальное действие произведено комиссией Иркутского УФАС России после даты оглашения резолютивной части решения  от 27.05.2021 по делу № 038/05/7-302/2021. 

Из приложенных к акту осмотра информации от 08.06.2021 скриншотов с мобильного устройства «Iphone XR» следует, что осуществляется переписка (вероятно членами Комиссии) с doc_belladona через Директ в сети Instagram. В сообщениях задаются вопросы  об оказываемых ею процедурах и условиях их оказания. В какую дату осуществлялась переписка через  Директ не представляется возможным установить, вероятно, 08.06.2021.

При этом, суд не может принять данный акт осмотра от 08.06.2021 в качестве доказательства размещения в печатном издании - журнале «RAFINAD» за ноябрь 2020 года рекламы медицинских услуг ввиду неотносимости и недопустимости данного акта как доказательства по рассматриваемому делу. Переписка в Директ doc_belladonna в сети  Instagram 08.06.2021 не имеет никакого отношения к печатному изданию журнал «RAFINAD» за ноябрь 2020.

Кроме того, акт от 08.06.2021 составлен и подписан иным составом комиссии, нежели тот, который рассмотрел дело и принял  оспариваемое решение. Членами комиссии, осуществившей осмотр информации 08.06.2021, являются сотрудники отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области: заместитель начальника отдела ФИО4, ведущие специалисты отдела ФИО5 и ФИО3, тогда как в соответствии с  требованиями пункта 30 Правил № 1922 председателем комиссии может быть руководитель или заместитель руководителя антимонопольного органа.

Пунктом 30 Правил № 1922 установлено, что для рассмотрения дел антимонопольный орган создает постоянно действующую комиссию. Состав комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель или заместитель руководителя антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее 3 человек. 

Из пункта 33 Правил следует, что при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

Согласно пояснениям представителя заявителя в судебном заседании, он принимал участие в рассмотрении дела в Иркутском УФАС 27.04.2021 и 27.05.2021, что подтверждается протоколами заседания Комиссии. Ни на одном из указанных заседаний члены  Комиссии не осматривали информацию, размещенную в аккаунтах в социальной сети Instagram.

В соответствии с п. 13 Правил основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; б) представление прокурора; в) заявление о нарушении законодательства; г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 24 Правил № 1922 при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению. Копии указанных решения и определения направляются лицам, участвующим в деле.

Таким образом, акты осмотра как доказательства по делу могли быть получены лишь в рамках возбужденного дела о нарушении законодательства о рекламе, поскольку информация, поступившая из территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Иркутской области с приложением копии страниц журнала «RAFINAD», выпуск ноябрь 2020, по мнению  Иркутского УФАС, содержала лишь признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что следует из текста определения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе от 01.03.2021.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 АКП РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что текст следующего содержания в статье «Красота без компромиссов»: «Секреты преображения от Беладонны… Хотите стать участником «Секретного чата ФИО1 (группа в Viber , где оставляют отзывы о процедурах и раздают невероятные скидки) и попасть на прием к Беладонне? Пишите в WatsApp, Viber на номер 8 964 22 57 393 или в директ Инстаграм odc_belladonna.», опубликованный в журнале «RAFINAD» за ноябрь 2020, не является рекламой медицинских услуг ввиду отсутствия в данном тексте такого объекта рекламирования как медицинские услуги.

Соответственно, Управление в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказало нарушение обществом требований части 7 статьи 7 Закона о рекламе. 

С учетом изложенного, суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 09.06.2021 № 038/675/21 по делу № 038/05/7-302/2021 не соответствуют требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах заявленные требования ООО «Бизнес партнер» подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьями 101, 110 АПК РФ судебные расходы в виде уплаченной обществом при подаче заявления в суд государственной пошлины в сумме 3000 руб. подлежат взысканию в пользу заявителя с УФАС по Иркутской области.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу:  https://kad.arbitr.ru.  

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть  направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер» удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 09.06.2021 № 038/675/21, как не соответствующее Федеральному закону «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер» расходы по уплате государственной  пошлины в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                      Позднякова Н.Г.