ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-45370/19-2-292

21 мая 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 мая 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 21 мая 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "ЭПСИЛОН"

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы «Детская городская поликлиника №118 Департамента здравоохранения города Москвы», ООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ»

о признании незаконными решение от 22.01.2019 г. по делу № 2-57-622/77-19 о нарушении законодательства об осуществлении закупок и предписание от 22.01.2019 г. по делу № 2-57-622/77-19

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 02.04.2019г. №Д-001/19

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 14.01.2019г. №12-01

от третьих лиц:

от Детской городской поликлиники №118 – ФИО4 по доверенности от 27.03.2019г. №7

ООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ» - не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ

ООО "ЭПСИЛОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы г. Москвы от 22.01.2019 г. по делу № 2-57-622/77-19 о нарушении законодательства об осуществлении закупок и выданное предписание от 22.01.2019 г. по делу № 2-57-622/77-19.

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что оспариваемое решение Московского УФАС России принято без учета требований нормативных правовых актов города Москвы, а предписание обязывает Заказчика выбрать иной код ОКПД2 и, тем самым, обязывает нарушить правовые акты города Москвы. 

Предписание Московского УФАС России нарушает права и законные интересы Заявителя, который согласно пункту 11 Протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 0373200580418000072 от 25.01.2019 принимал участие в указанной закупке и был признан ее победителем.

Представитель  заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель Детской городской поликлиники №118 поддержал требования заявителя.

Представитель третьего лица ООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ» в судебное заседание не явился, о времени и месте извещено надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ» на действия ГБУЗ «ДГП № 118 ДЗМ» (далее — заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации, системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, системы дымоудаления для нужд ГБУЗ «ДГП № 118 ДЗМ» в 2019 году (Закупка № 0373200580418000072) в связи с необоснованным выбором способа определения исполнителя путём проведения открытого конкурса вследствие неверного определения заказчиком кода ОКПД2 осуществления деятельности.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, выдано предписание об аннулировании закупки в форме открытого конкурса. Вместе с тем заявитель, являясь победителем отменённой закупки, не согласился с оспариваемым решением, поскольку считает, что заказчиком был верно указан код ОКПД2, а также указывает на автоматический выбор такого кода системой ЕАИСТ, с чем связывает невозможность для заказчика выбрать иной код ОКПД2.

Согласно ч. 5 ст. 24 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе) заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 «Осуществление закупок» названного закона. При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, и, как следствие, ограничение круга таких участников. Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечёт за собой ответственность такого государственного заказчика.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона. Приведёнными нормами права регламентируется проведение закупки путём использования иных способов определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2ст. 24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки. Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта (а не желание заказчика в проведении этой закупки в конкретной форме и не то, как заказчик назовёт указанную закупку), который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее — код по ОКПД) ОК-034-2014, принятого и введённого в действие приказом Росстандарта от 31.07.2017 № 14-ст.

Заявителем в настоящем случае избран код 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности». Названный код отнесён к классу 80 - «Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований», группе 80.20 - «Услуги систем обеспечения безопасности», виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности». Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определённого набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии  разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам  экономической деятельности ОК-034-2014, принятого и введённого в действие приказом Росстандарта от 31.07.2017 № 14-ст.

Заказчиком избран код по ОКПД 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности». При этом услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идёт об охранных и противопожарных услугах. Так, согласно приказу Росстандарта от 31.07.2017 № 14-ст. Группировка услуг по виду  80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности» включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или пожаре путём отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга. Таким образом, в группировку услуг по виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности» могут быть включены услуги, связанные с наладкой функционирования сигнальной охранной противопожарной аппаратуры, ремонтом указанной аппаратуры, а также обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и  противопожарные службы. Все иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), отнесены к классу 33 - «Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования», включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

Исходя из положений Технического задания следует, что оказанию подлежали услуги по техническому обеспечению функционирования пожарной и охранной систем заказчика, без оказания услуг по ремонту и наладке функционирования этих систем в том смысле, который придан этим услугам в контексте кода ОКПД  80.20.10.000. Так, например, техническое обслуживание компьютерного оборудования, профилактика электронных составляющих ПК (компьютер); техническое обслуживание прибора управления «Соната-К». Оценивая содержание подлежащих оказанию в рамках государственного контракта услуг, следует признать, что оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной службы в рамках контракта если и предполагалось, то такая обязанность исполнителя по контракту носила крайне размытый и нечёткий характер, что обоснованно не позволило административному органу соотнести подлежащие оказанию услуги с избранными заказчиком кодом ОКПД.

При этом, услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с кодом по ОКПД, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую часть либо наиболее специфическую часть их компонентов. В случае же необходимости закупки специализированных услуг по ремонту охранного и противопожарного оборудования такую закупку надлежит осуществлять отдельным лотом без включения в него внушительного объёма дополнительных услуг, которые могут быть оказаны иными организациями, выбранными в рамках иной формы закупочной процедуры. В то же время, поименованные заказчиком услуги по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и систем оповещения и управления эвакуацией при пожаре отнесены к группировке 33.12 «Услуги по ремонту оборудования», включающей в себя услуги по ремонту оборудования любого предназначения.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» закупки услуг по ремонту оборудования подлежат осуществлению в форме электронного аукциона, чего в настоящем случае сделано не было.

Избранный заказчиком код ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу о нарушении заказчиком требований ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ст. 59 Закона о контрактной системе.

Руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

Неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечёт возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры.

Приведённые заявителем доводы об осуществлении закупки, в том числе, на оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной служб опровергаются материалами дела. В обоснование начальной максимальной цены контракта заказчиком составлена локальная смета закупки, в которой выделены все наименования работ, подлежащие выполнению в рамках исполнения контракта.

В локальной смете отсутствует не только требуемое для избрание кода ОКПД  80.20.10.000 большинство работ по проверке работоспособности пожарной системы, но вовсе нет упоминания о каких-либо наименованиях, соответствующих указанному коду ОКПД.

Ссылки заявителя на абстрактные типовые положения технического задания не позволяет сделать вывод о проведении в рамках настоящей закупки работ, соответствующих коду ОКПД  80.20.10.000. Таким образом,  выводы антимонопольного органа о допущенном заказчиком нарушении требований  ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ст. 59 Закона о контрактной системе ввиду неверного выбора способа определения подрядчика являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Кроме того, в контексте ст. ст. 24, 48, 59 Закона о контрактной систем приведённые доводы не имеют правового значения, поскольку заказчик является профессиональным участником закупочных процедур и осведомлено о необходимости соблюдения требований приведённых норм права, а возникновение каких-либо проблемных ситуаций при формировании закупочной документации в системе ЕАИСТ является исключительно самостоятельным риском последнего и не может обуславливать возможность нарушения приведённых требований законодательства Российской Федерации. Правильность данного подхода подтверждается судебной практикой, в частности, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2015 по делу № А40-111789/15.

Выданное антимонопольным органом на основании оспариваемого решения предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересовООО «ПОЖСПЕЦСВЯЗЬ» в административном порядке (ст. ст. 11, 12 ГК РФ), но также и на обеспечение проведения закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановлении нарушенного права.

В этой связи заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как того требует ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению Московским УФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере его правовых интересов, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла ч. 1 ст. 4 АПК РФ обращение с заявлением в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

 Таким образом, заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемыми актами, и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения и предписания незаконными, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона ФЗ от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО "ЭПСИЛОН"  в удовлетворении требований полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                           Т.И. Махлаева