СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2322/2019-АК

г. Пермь

11 апреля 2019 года

Дело № А71-10037/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2019 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Щеклеиной Л. Ю.

судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балдиной А.С.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Бета Ижевск» (ИНН 1840026895, ОГРН 1141840004250) - Смирных В.Н., предъявлен паспорт, доверенность от 22.03.2019;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610) - Семенова Т.А., предъявлено удостоверение, доверенность от 17.01.2019;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Бета Ижевск»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 15 ноября 2018 года 

по делу № А71-10037/2018,

принятое судьей Якушевым В.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бета Ижевск» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002»

о признании недействительным предупреждения, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бета Ижевск» (далее - заявитель, ООО «Бета Ижевск») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) от 12.04.2018 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002».

        Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 ноября 2018 года (резолютивная часть решения объявлена 08.11.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, признать недействительным предупреждение от 12.04.2018, вынесенное в отношении ООО «Бета Ижевск».

В апелляционной жалобе и дополнении к ней ее податель приводит доводы о том, что из содержания оспариваемого предупреждения не представляется возможным установить, каким образом нарушение запрета, установленного Федеральным законом от 23.02.2013 № 15-ФЗ, причиняет ущерб или способен причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам, либо нанести ущерб их деловой репутации. Полагает, что действия ООО «Бета Ижевск», описанные в оспариваемом предупреждении, нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует, по мнению заявителя, об отсутствии признаков нарушений антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для выдачи предупреждения. Кроме того, указывает, что ФАС России не уполномочен рассматривать вопросы в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака. Податель жалобы также отмечает, что антимонопольный орган на момент вынесения предупреждения не располагал сведениями (признаками) о том, осуществляется ли обществом «Бета Ижевск» продажа табачной продукции с нарушением установленного законом требования. Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя выразил несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании ссылался на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителя.

ООО «Бета Ижевск» обратилось в апелляционный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы.

Учитывая закрепленные в статье 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) права сторон на судебную защиту, положения п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», апелляционный суд считает, что ходатайство подлежит удовлетворению на основании статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как причины пропуска ООО «Бета Ижевск»» срока подачи апелляционной жалобы являются уважительными.

       Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Как усматривается из обстоятельств дела, на основании поручения ФАС России (вх. № 1758 от 14.03.2018), составленного в связи с поступившим заявлением ООО «Альбион-2002», содержавшего сведения о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Бета Ижевск», в части осуществления розничной продажи табачных изделий в магазинах сети «Красное & Белое», расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике при рассмотрении материалов выявлено, что ООО «Бета Ижевск», при осуществлении торговой деятельности на объекте «Красное и Белое» по адресу: г. Ижевск, ул. Оружейника Драгунова, д.54 реализует табачную продукцию с нарушениями ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ). 

       В связи с наличием в действиях ООО «Бета Ижевск» нарушений Закона № 15-ФЗ, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, Удмуртское УФАС России усмотрело в действиях ООО «Бета Ижевск» признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

      На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции ООО «Бета Ижевск» выдано предупреждение от 12.04.2018 путем прекращения при осуществлении торговой деятельности в магазине «Красное & Белое» по адресу: г. Ижевск, ул. Оружейника Драгунова, д.54, действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ.

Полагая, что указанное предупреждение не соответствует требованиям законодательства, нарушает его права и законные интересы, ООО «Бета Ижевск» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании предупреждения недействительным.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предупреждения незаконным, и отказал в удовлетворении требований.

       Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

       Исходя из положений части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

       Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом № 135-ФЗ.

        В силу части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В части 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (п. 4).

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (п. 5).

       В настоящем деле установлено, что оспариваемое предупреждение, выданное ООО «Бета Ижевск»? отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона № 135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность прекратить реализацию товара, перечислить в бюджет денежную сумму и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. 

       С учетом изложенного, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

       В свою очередь, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Учитывая, что  предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статье 14.8 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства явились сведения, указанные в жалобе конкурента - ООО «Альбион-2002» о том, что ООО «Бета Ижевск», осуществляя торговую деятельность на территории Удмуртской Республики, нарушает запрет? установленный пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а именно: реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Указанные действия ООО «Бета Ижевск» содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Альбион 2002», также осуществляющим на территории Удмуртской Республике деятельность по розничной торговле табачными изделиями в специализированных магазинах.

        Между тем, само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

        Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

        В тексте оспариваемого предупреждения соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судом не выявлены.

        Суд апелляционной инстанции полагает, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

        Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

      Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа.

      В данном случае вынесение предупреждения нарушило права и экономические интересы ООО «Бета Ижевск», поскольку неполномочным органом ему вменено нарушение, которое оно не совершало. 

      Выданное в отсутствие правовых оснований предупреждение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно возлагая на него соответствующие обязанности.

      На основании вышеизложенного, при рассмотрении настоящего дела установлена совокупность оснований для признания предупреждения  антимонопольного органа недействительным. 

       Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба - удовлетворению.

        Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1, 2 ст.270, ст. 271     Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 ноября 2018 года по делу № А71-10037/2018 отменить, заявленные требования удовлетворить.

       Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12.04.2018 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

 

       Л.Ю. Щеклеина 

 

Судьи

 

       Е. Ю. Муравьева

 

       Е. М. Трефилова